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1、黑龙江大学硕士学位论文抵押权制度研究姓名：麻秀华申请学位级别：硕士专业：法律民商法学指导教师：申建平20081113中文摘要中文摘要抵押担保制度是随着改革开放的发展而建立和完善的。计划经济体制下，企业的经费由国家拨付，产品由国家调配，银行按照国家指令贷款，企业和银行都不必考虑经营的风险，担保制度没有存在的基础。随着计划经济向市场经济的过渡，企业和银行逐渐成为自主经营、自负盈亏的市场主体，企业能否获得发展资金，银行能否将贷出的款项如数收回，逐渐成为他们关注的大事。银行等金融部门为了减少信贷风险，越来越多地采用抵押贷款的方式，担保的作用日益突显。抵押权素有“担保之王的美誉，它以其不转移物的占有，充
2、分的使用价值而在实践中倍受青睐。抵押功能已从传统的保障债权的清偿和实现，到向保障金融安全、促进融资等功能转化。本文通过从大陆法系抵押制度的历史沿革写起，结合我国抵押权制度的发展脉络，分析了现代抵押权制度的发展趋势，从而指出我国现行抵押权制度存在的一些不足，并提出一些完善建议，其目的就是希望完善抵押权制度，从而能够更好地为我国经济和社会生活服务。关键词：抵押权；抵押登记；最高额抵押；浮动抵押绪论绪论法律孕育于社会，是从社会生活中不断流淌出来的，故法律制度的生长多依社会对法律的需求为据。当前我国已经进入了全面建设小康社会阶段，社会主义市场经济进一步繁荣，工业生产、商业贸易、金融事业等各个领域都有显
3、著进步。各种借贷、融资等新兴手段也不断出现。担保这种法律制度对促进资金融通、财产流转、保护交易安全，减少交易风险、促进市场经济走向法治化起到了积极的作用。抵押权作为担保物权的一种，以其不转移物的占有，更多的实现物的交换价值而倍受人民的推崇，所以研究抵押权制度在今天仍不失其重要意义。本文通过历史研究、比较分析的方法，比较分析了罗马法、日耳曼法、德国民法典、法国民法典及我国抵押权制度发展演变过程，通过学习与研究，列举了物权法颁布实施后，现行抵押权制度在立法层面和具体抵押制度方面存在的不足之处，并提出一些建议，以期完善的抵押权制度能够保障我国交易活动高效、便捷与安全运行，以便市场经济对资源的充分利用
4、而为社会创造更多财富。徐洁担保物权功能论法律出版社，年第页黑龙江大学硕士学位论文第一章大陆法系抵押权制度的历史沿革第一节古代抵押权制度的形成与特点总的来说，古代社会商品经济关系不发达，社会对物的实际占有的重视程度大于对财产流通的重视程度，抵押权制度做为担保物权制度的一种，其存在与发展是与债权的存在与发展相关的，基本呈现以下特点：抵押权制度不够发达、种类比较少、功能比较单一。古代法上的担保制度从保全债权的功能上设计，并且以不动产担保为主，这与在古代社会不动产是最主要的财产有关。一、罗马法中抵押权制度的历史演进近现代大陆法系各国现行担保物权制度，大抵皆渊源于罗马法。我国学者认为罗马法中的抵押权制度
5、是从希腊法引进的。通说认为罗马法抵押权是在罗马共和末期同大法官的活动而形成的，相继经历了从信托质一占有质一抵押权的发展过程。信托质（）是指一方将担保标的物的所有权移转于债权人，在债务人清偿债务后，担保标的物的所有权重新移转于物主；而在债务人不清偿债务时，债权人得将该标的物卖出以抵债，遇有剩余款则归还物主。因为信托质表现为一种实物交付，往往伴随着标的物的占有转移，不利于对标的物的充分利用，并且会影响债务人清偿的能力；同时信托质以权利的转移为成立条件，债权人背信弃义，债务人会有标的物不能收回危险，所以到了帝政时期随着要式买卖的废弃而衰落，优士丁尼法中，质权和抵押完全取代了信托。罗马法中的占有质（）
6、类似今天的质押：债务人或第三人为担保债务的。郭明瑞担保法原理与实务【】中国方正出版社，年第页。周骨罗马法原论【】商务印书馆，年第页。郭明瑞担保法原理与实务【】中国方正出版社，年第页、页。【意】彼德罗彭梵得罗马法教科书【】黄风译中国政法大学出版社，年第页第一章大陆法系抵押权制度的历史沿革 履行而将一定的财产交付债权人占有，在不能履行到期义务时，债权人可以出卖质物以清偿债务。其中，债务人不支付利息，而以质物的孳息抵充利息的，称为“典”；债务人支付利息的，则称为“质。占有质和信托质的差别在于前者不转移担保物的所有权，而只转移占有，而在后者，则转移标的物的所有权，往往同时还伴有占有的转移。占有质因不移
7、转担保物的所有权而仅移转担保物的占有，债权人便不能随意出卖质物，这对债务人比较有利，但这会影响所有人的融资能力和清偿能力，故至共和国末期罗马法中演化出一种新的担保方式即抵押权制度。罗马法中的抵押权制度是罗马共和国末期大法官萨尔给签发的“萨尔维亚奴令状和萨尔维亚那诉权的裁判活动演变而来的，是指债权人对于债务人或第三人提供担保而不移转占有物件，在债务到期时，享有就其出卖的价金而受清偿的物权。在罗马法中，抵押权与质权的区别在于是否移转担保物的占有，而不在于担保物是动产还是不动产。如果移转担保物的占有则为质权，如果担保物仍由债务人占有，则称为抵押。罗马法上抵押权有约定抵押权和法定抵押权。其特点有以下几
8、个方面：一是具有追及力、优先受偿性与不可分性。二是缺乏相应的登记公示制度，这对不于不转移占有为特征的抵押制度，是一种致命的缺陷。三是抵押物范围极其广泛，没有特定性。罗马法上任何可以用于流通的财产均可以用于抵押。四是质权与抵押权效力不平衡。质权与抵押权同时成立时，由于质权人占有担保物，根据“在同等情况下，占有人的地位优于对方的原则，其权利优于抵。许明月抵押权制度研究【法律出版社，年第页由于罗马的农民都很贫穷，除农具及家畜外，没有其他值钱的东西，而佃租例须预付，否则便要提供可靠的担保，而农民将仅有农具、家畜等出质，就无以耕作谋生，于是当事人采取一种变通办法，经双方约定不移转担保物的占有，仍由农民保
9、留农具、家畜等使用。可是这种约定，并无法律上的效力。共和国末叶和帝政初期，大法官萨尔维乌斯规定，佃农到期不付租金，地主得申请令状，取得担保物的占有而处分之，后被称为萨尔维亚奴令状，但这对佃农有效而不能对抗第三人，如供担保的农具、家畜落入第三人之手，地主的权利便得不到保障。为此大法官萨尔维乌斯又授予地主以物权，使其可对佃农或第三人提起“萨尔维亚那诉”追及该担保物而扣押之从而兼顾地方和佃农的双方利益参见周榍罗马法原论【咽商务印书馆，年第页杨红中华人民共和国担保物权研究【】中国社会科学出版社。年第页。桑德罗斯奇巴尼选编物与物权【咽范怀俊译中国政法大学出版社，年第页黑龙江大学硕士学位论文押权人”。因此
10、抵押制度出现后，并未完全取代质权，两者并存于罗马法中。罗马法中抵押权的规定虽然详尽，但仍有严重的缺陷：首先，缺少必要的公示制度，这使抵押权的存在不能为公众所知，影响抵押的效力和交易安全：其次，抵押物广泛，任何具有流通性的财产都可抵押，特别是动产，极易隐藏、转移、毁弃或与其他物发生混同，影响了抵押的效力；第三，罗马法中存在大量的一般财产抵押权，抵押权的特定原则没有确立。这些致命的缺陷虽使债权人基于自身利益考虑，多采用移转占有的质权，但罗马法关于抵押权制度的规定奠定了后世形成占有与非占有两大体系的担保物权奠定了基础。二、日耳曼法中抵押权制度的历史沿革日尔曼法中物的担保制度发展演变与罗马法大体相同，
11、是沿着权利转移一占有转移一权利和占有都不发生转移的轨道而发展的。但日耳曼法的物的担保制度在内容上与罗马法不同，它以动产和不动产为标准进行划分，并依此并行发展出两种物的担保制度：占有质和非占有质。占有质又称古质，包括动产古质和不动产古质。非占有质又称新质，实质上为抵押，包括动产新质和不动产新质。在占有质中，处分权随所有权保留在设定者手中，利用权随占有而发生转移，类似于罗马法中的质权。但与罗马法不同的是，日耳曼法古质中的占有质需要在裁判所或市参事会的帐薄中进行登记，设定行为才算完成。圆由于信托质和占有质的担保物需要移转于债权人，使债务人不能对不动产的价值进行最大化利用，影响担保物使用价值和价值的充
12、分发挥，因而存在一定缺陷。随着经济的发展，出现了债权人地租伴随质，即债权人对债务人的不动产享有收取地租上的占有。经济和社会的发展使完全不移转占有的不动产质也就是不动产抵押成为不动产物权担保制度的发展趋势。耳曼法上的新质相当于罗马法的抵押权制度，但日耳曼法的抵押区分为不动产抵押和动产抵押。不动产抵押是以由债务人或第三人为担保债务人的债务，在。【英】巴里尼古拉斯罗马法概论【】黄风译法律出版社，年第页。许明月抵押权制度研究【】法律出版社，年第页第一章大陆法系抵押权制度的历史沿革自己的或自己有权处分的不动产上设定的抵押。在日耳曼法上不动产抵押必须在法院或市参事会的登记薄上进行登记公示才能成立。动产抵押
13、是债务人或第三人在自己的或自己有权处分的动产上设定的抵押，以供债权人债权实现的担保。在动产抵押中，对于一些不易移动或价值较大如船舶等物品，也需要在法院或市参议会的登记薄上进行登记公示才能成立。日耳曼法上的登记公示制度是近现代各国抵押权登记公示制度的开端。日尔曼法上的新质的设定不以移转占有为要件，而以登记方法来替代占有，解决了抵押权公示问题，这一点较罗马法中的抵押权已大大地进步，使罗马法中抵押制度的致命的弱点得到了克服。罗马法上的抵押权制度，后为法国法所直接继受，而日尔曼法上的抵押制度，则为德国民法所因袭。形成近代大陆法系抵押制度的两种不同的立法范例。第二节近代抵押权制度的形成及特点一、法国抵押
14、权制度的演变过程在法国民法典制定前，法国发生了大规模的罗马法继受运动，继受的结果是使原来法兰西法上的抵押权制度被完全否定，建立了以罗马法为蓝本的新的抵押权制度。继受罗马法后的法国新的抵押权制度完全忽视了抵押权的公示原则和特定原则，史称罗马法抵押权对法国法抵押权的征服。罗马法上缺乏公示的抵押权制度几乎完全占据了整个的法国法上的抵押权制度。由于缺乏公示制度，交易中存在着严重的不安全因素，抵押权人的借贷资本的安全是无法得到保障的。随着不动产交易日益频繁，由公示制度的欠缺带来的不安全因素逐渐引起了人们的重视。法国政府于年月日颁布了抵押权法典。该法规定凡抵押权的设定、存续均应加以公示，另规定了抵押证券制
15、度，废止了法定抵押权。年月日颁布的法律继续维持抵押权的公示原则，但重新规定了法定抵押权，废除。陈华彬物权法【】法律出版社，年第页黑龙江大学硕士学位论文了不切实际的证券抵押。这是在法国民法典制定前抵押权制度的演变过程。年制定的法国民法典在第十八章规定了优先权和抵押权。法国民法典中的抵押权制度包括约定抵押权、法定抵押权和裁判上的抵押权。抵押权的公示原则在约定抵押权和裁判上抵押权两种抵押权中得到了较好的贯彻。法定抵押权则不要求进行公示。在约定抵押权中，特定性原则得到了较好的遵从，而且只有在约定抵押中明文规定受特定性原则的约束。这包括两个方面：一方面只能为特定数额的债权设定抵押权，同时也只能以特定的不动产设定抵押权。其结果是，抵押权只能于现在的财产上有效，原则上不能及于将来的财产。抵押权的特定性原则，要求在设定抵押合同上明确指出不动产，目的是为了保护设定者的资信。在法国民法典中，对抵押权的独立原则没有承认：一方面，采用抵押权次序升进主义，没有承认所有人抵押；另一方面，严格遵守抵押权的附从性原则，没有德国法上的抵押权和被担保债权相分离的思想。先前的证券抵押制度在民法典中也没有规定。而在年的法令中全盘接受了抵押权涤除制度。抵押
