刑法第63条第2款之_案件的特殊情况_解析

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1、(4) 1中国刑事法杂志2009年第2期刑法理论刑法第63条第2款之“ 案件的特殊情况 ” 解析金 福 王志远摘 要 刑法第63条第2款是法定减轻处罚事由的补充性条款,其公正适用取决于对“ 案件特殊情况 ” 的正确理解。这里的“ 案件特殊情况 ” 包括“ 政策性特殊情况 ” 和“ 情节性特殊情况 ” 。 “ 政策性特殊情况 ” 即事关国家重大利益的政策性因素,应遵循补充性原则指导对其理解和适用。 “ 情节性特殊情况 ” 是指非法定的,反映社会危害性或者犯罪人人身危险性较小,应当据以减轻处罚的事实情况,又包括“ 单一的情节性特殊情况 ” 和“ 综合的情节性特殊情况 ”,两者区别的关键在于引起减轻

2、考虑的事实情况是单一的还是综合的。前者的适用原则应当是“ 相似情节等价比较原则 ”,后者则应当根据“ 服判效果最大化原则 ” 加以理解和适用。关键词 特殊情况 补充 等价比较 服判效果一、 问题的提出我国刑法第63条第2款规定:“ 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情 况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。 ” 如何理解和把握此处的“ 案件的特殊情况 ”?理论和实务上主要存在以下几种观点: 第一,国家重大利益说。该观点认为,“ 所谓 特殊情况 ,主要是对一些案件的判决关系到国家的重大 利益,如国防、 外交、 民族、 宗教、 统战以及重大经济利益 ” 。该

3、观点得到了立法机关的认同。全国人大常委会法工委就冯洲受贿案答复最高人民法院的意见中曾指出:“1997年 刑法 第63条第2款关于因 特殊情 况 在法定刑以下判处刑罚的规定,主要是针对涉及国防、 外交、 民族、 宗教等极个别特殊案件的需要,不是 对一般刑事案件的规定。 ”第二,主观恶性说。该说强调,“ 案件的特殊情况 ” 的理解要与犯罪人的主观恶性相适应。因为主观恶性的大小既反映了犯罪人改造难易程度,也是考量法律是否可以对其“ 例外 ” 实行从宽处罚的重要标志。这种观点是在1979年刑法有关规定的基础上提出来的。作为现行刑法第63条第2款的原型, 1979年刑法 第59条第2款规定“ 犯罪分子虽

4、然不具有本法规定的减轻处罚情节,如果根据案件的具体情况,判处法定刑 的最低刑还是过重的,经人民法院审判委员会决定,也可以在法定刑以下判处刑罚 ” 。这里的“ 案件的具体 情况 ” 与现行刑法中的“ 案件的特殊情况 ”,在本质上没有分别。 第三,客观需要说。该说认为,运用刑罚惩罚犯罪,要服从于客观形势,按照形势决定政策是我们的一贯方针,因而根据客观形势决定能否酌情减轻处罚顺理成章。客观需要说提出能否酌情减轻处罚,要做到四个 适应。即: (1)量刑与社会治安形势好坏相适应。在社会治安情况良好时,可以酌定减轻处刑,在社会治安03周道鸾等主编: 刑法的修改与适用 ,人民法院出版社1997年版,第166

5、页。 参见张永红、 孙涛:“ 酌定减轻处罚当议 ”,载 国家检察官学院学报 2007年第5期。 参见鲁明东、 金明强:“ 试论从宽量刑情节适用的有关问题 ”,载 法学探索 1994年第4期。刑法第63条第2款之“ 案件的特殊情况 ” 解析(4) 2状况混乱时,不宜酌情减轻量刑; (2)量刑与发案率升降相适应。为发挥刑罚有效遏制潜在犯罪人的犯罪, 对发案率呈上升的犯罪,不宜酌定减轻处罚;在发案率稳步下降时可以酌情减轻处罚; (3)量刑与受害人的 激愤程度相适应。为实现刑罚的安抚功能,防止受害人的报复行为,适用酌定减轻处罚量刑应与受害人的愤 恨相适应。受害人愤恨较小的,可以适用,反之不宜适用; (

6、4)量刑应与民愤大小相适应。通常情况下,民愤 大小,体现守法者对犯罪否定性价值评断。为发挥刑罚对守法意识的巩固与强化功能,对民愤大的犯罪人不 宜适用,反之可以适用。第四,综合说。该种观点认为“ 案件的特殊情况 ” 既包括“ 涉案的特殊因素 ”,也包括“ 案件的一般性情节 ” 。 “ 涉案的特殊因素 ” 主要是指案件涉及的国防、 外交、 民族、 宗教等因素,也就是上述第一种观点所强调 的国家重大利益因素。 “ 案件的一般性情节 ” 则属于酌定量刑情节的范畴,凡是刑法没有明文规定,而又能 影响行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度,从而可以对其在法定刑以下判处刑罚的情节都属 于酌定减轻中“

7、案件的一般性情节 ” 。具体而言包括以下内容:犯罪的起因、 犯罪的动机、 犯罪的方法和手 段、 犯罪的时间及地点、 犯罪时的环境和条件、 犯罪造成的损害后果、 犯罪侵害的对象、 犯罪人的一贯表现、 犯 罪后的态度,犯罪人的生活状况及文化程度等。上述观点之间的争议反映了人们对刑法第63条第2款理解和适用的相对混乱状态,更为值得注意的 是,在这个问题上最高立法机关和最高司法机关的意见显然明显相左。从司法实务部门的实际操作来看,最 高人民法院对于程乃伟绑架案、 徐钦朋非法买卖爆炸物案和洪志宁故意伤害案等并不涉及政治、 外交、 民族、 宗教等因素的案件,都核准适用了酌定减轻,这说明,在最高司法机关看来

8、,“ 案件的特殊情况 ” 并不局限于 “ 涉案的特殊因素 ” 。因此,如何正确理解刑法第63条第2款中的“ 特殊情况 ” 仍然是一个相当值得关注的 问题。二、 情节、 政策抑或情节与政策如果从是否有助于确定“ 案件特殊情况 ” 的范围这一角度对上述观点进行考察,第三种观点侧重于适用 刑法第63条第2款的原则,即这一条款的适用应当与社会治安形势相适应,治安形势好的情况下,可以扩大 根据案件特殊情况减轻处罚的范围,如果治安形势不好则应当减少其适用范围,除此之外的其他三种观点均 具有直接的助益。然而在这三种观点之间,对刑法第63条第2款的性质却存在着根本性的不同认识,进而 导致了对“ 案件特殊情况

9、” 范围的不同理解:第一种观点在本质上将刑法第63条第2款视为了一种“ 纯粹的 政策考量 ” 影响刑罚裁量的切入点,并在此基础上将“ 案件特殊情况 ” 界定为与反映行为社会危害程度和行 为人的人身危险性的量刑情节无关的,事关国家重大利益的纯粹政策性因素;第二种观点将该条款作为非法 定的一般减轻量刑情节的适用原则和程序来看待,进而将“ 案件的特殊情况 ” 限制在反映行为人的主观恶性 的案件事实情况的范围内;第四种观点则认为无论是纯粹的政策性因素还是案件的一般情节,无论是反映社 会危害性的情节还是反映人身危险性的情节都属于“ 案件的特殊情况 ” 的范围,实际上是承认了刑法第63条第2款的双重性质:

10、既是政策性考量因素影响量刑的原则与程序,也是非法定的量刑情节适用的原则和程 序性规定。因此,要想在实践中正确理解和把握刑法第63条第2款中的“ 案件的特殊情况 ”,必须首先对刑 法第63条第2款的性质有一个正确的认识。 对于将刑法第63条第2款理解为纯粹的政策性因素影响量刑的原则和程序性规定的观点,我们认为不合理。从形式上讲,根据刑法第四章第一节的条文逻辑,第62条和第63条所规定的,都涉及到了量刑情节 的内容、 适用方法以及适用程序等问题,前者是从轻量刑情节问题,而后者是减轻量刑情节问题。所谓量刑 情节,就是在某种行为已经构成犯罪的前提下,对犯罪分子量刑应当考虑的反映行为的社会危害程度和犯罪

11、13鲁明东、 金明强:“ 试论从宽量刑情节适用的有关问题 ”,载 法学探索 1994年第4期。 这是本文作者为论述的方便而对论者观点的概括。 参见张永红、 孙涛:“ 酌定减轻处罚当议 ”,载 国家检察官学院学报 2007年第5期。 参见张永红、 孙涛:“ 酌定减轻处罚当议 ”,载 国家检察官学院学报 2007年第5期。(4) 3中国刑事法杂志2009年第2期分子的人身危险性有无及其程度的,据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。如果刑法第63条 第2款所规定的“ 案件的特殊情况 ” 完全与量刑情节无关,那么它将在实质意义上违反刑法解释的一个基本原则:即在刑法条文内涵存在模糊的场合,应当作出

12、最有利于被告人的解释。从有利于被告人的角度,这里 的“ 案件的特殊情况 ” 显然应当包括由于立法的滞后性以及立法能力有限而导致的,未被法律所事先明确的 减轻处罚情节。正是在这种意义上,有学者认为刑法第63条第2款的“ 案件的特殊情况 ” 是“ 考虑到犯罪案 件的复杂性和特殊性 规定可以超越法定量刑的特殊因素。 ”只有如此,才能够保证被告人得到在应然 意义上应当得到的减轻处罚待遇。这就是将刑法第63条第2款的本质界定为“ 政策性考量 ” 的根本缺陷所在。 对于将刑法第63条第2款的性质理解为单纯的超法规一般减轻量刑情节的内容、 适用方法以及适用程 序的观点,同样值得商榷。因为法律无法拒绝甚至可以

13、说“ 应当 ” 在必要的情况下考虑与犯罪社会危害性及 犯罪人的人身危险性无关的政策性因素来裁量所应当适用的刑罚。关于这一结论,我们只需要考察一下亲 属相犯从轻处罚甚至不认为是犯罪的实践做法就可以证明了。最高人民法院1998年3月实行的 关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释 第1条第4款规定,偷拿自己家财物或者近亲属的财物,一般可不 按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的,处罚时也应与在社会上作案有所区别。这一司法解释所体现出来 的精神,正是基于维护亲属之间和睦关系这样一种基础性的政策需要,对亲属相盗的情况一般不按照犯罪来 处理。这种政策性的考虑显然不同于量刑情节影响刑罚轻重的一般原则。随着

14、实践的不断探索,维护亲属 间的和睦这样一种政策性因素影响量刑的范围被扩展到了其他犯罪。如2002年最高法院公布了一例绑架 案:程乃伟到其舅程会生家偷走一部传呼机,受到程会生的指责。程产生了报复其舅的动机,租用“ 面的 ” 车到学校将放学的程会生之子程明聪骗上车拉走。程乃伟给程会生打电话说:“ 聪聪在我这儿,你把我逼急 了。限你在两小时内将6000元现金送到,不要报警!” 程会生遂给110报警,程乃伟被抓获。该案完全符合 绑架罪的构成要件,按刑法分则应处十年以上有期徒刑,一审法院(河南省焦作市博爱县法院)以绑架罪判 处程乃伟有期徒刑十一年。程乃伟上诉后,焦作市中级法院认为根据该案的特殊情况,对被

15、告人在法定刑以 内判刑过重,遂依照刑法第63条第2款规定对程乃伟减轻处罚,改判有期徒刑五年,并报河南省高院复核;河南省高院同意焦作中院的判决,并报最高院复核;最高院经复核后,认为该案发生在亲属之间,犯罪情节较 轻,被告人有悔罪表现,可减轻处罚并适用缓刑,又改判为有期徒刑三年,缓刑五年。如果仅仅将刑法第63 条第2款视为单纯的一般减轻量刑情节的规定,显然忽视了刑事政策因素在实践中已经发生的,并且具有明 显合理性影响作用。 综合以上论述,我们认为刑法第63条第2款在性质上显然具有双重性,即既是超法规的减轻量刑情节,也是事关国家重大利益的政策性要素影响量刑的原则与程序的特殊规定。在此基本认知的基础上

16、,可以在 宏观意义上得到的一个肯定结论是,刑法第63条第2款中的“ 案件的特殊情况 ” 包括两种情形:其一是事关 国家重大利益的特殊政策性因素,即下文所谓“ 政策性特殊情况 ”;其二便是超法规的减轻量刑情节,即下文 所谓“ 情节性特殊情况 ” 。但是,这样一种原则性的认识显然无法满足司法实践所要求的明确且具有可操作 性的标准性要求。对此我们认为,刑法第63条第2款原本就是为了在法定的减轻量刑情节之外设定的弹性规定,这就决定了这里的“ 案件的特殊情况 ” 根本无法具有如已有法定减轻情节一般的明确性和具体性,即 使随着实践的不断深入,某些应当特别减轻的“ 案件特殊情况 ” 被人们广泛接受,但是仍然应当保持其抽象 化的色彩,如此才能够维护法律设定的原则性与灵活性之间的平衡。因此,我们在这里所应当讨论的,不是23参见高铭暄、 马克昌主编: 刑法学 ,北京大学出版社、 高等教育出版社2000年版,第267页。 论者的观点虽然是在1979年刑法的基础上得出的,但