占有制度之基本内涵1

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1、 No. 42, Guanri Road, Software Park, Xiamen, Fujian 361009 福建省厦门市软件园（二期）观日路 42 号 邮编 361009 1 占有制度之基本内涵占有制度之基本内涵1 1 兼析我国物权法草案中占有的效力兼析我国物权法草案中占有的效力 福建天衡联合律师事务所 张文裕 对物进行支配是人类生存和发展的需要，人类通过对物的支配与控制以满足生活、生产之需要，对物之实际控制与管领，即为对物之占有。占有制度是物权法中的一项重要制度，同时她又是一项非常有争议的制度。现代社会，法律对物的保护已逐步由对物的归属的保护转向对物的利用的保护，而占有作为任何一物

2、进行使用的基础，急需要通过法律来确定其合法的地位，同时也更好地做到对占有人的保护。 一、占有制度之历史沿革及规范功能一、占有制度之历史沿革及规范功能 “在整个法律理论中，没有什么概念比占有更难以定义。占有确实是一个非常含糊的字眼。”2占有概念的难以定义，使得其从罗马法至今，都没有一个确切的表述，但自罗马法以来，各大陆法系国家、地区和普通法系国家民事立法均对占有制度予以确认，而占有制度也是这些国家和地区民事立法中最为基本、也最为复杂的制度之一。 学者一般认为，近代民法上的占有制度，在法制沿革上源自罗马法上的占有与日尔曼法上的占有，但这两者各有其不同特点及社会功能。3罗马法上的占有一词源于拉丁文1

3、 本文完成全国人大常委会于 2005 年 7 月 10 日将物权法草案全文向社会公布之前， 笔者在此之后对本文进行了较大幅度的修改，因时间限制观点不够成熟，不揣拙陋，抛砖引玉，以期方家见教。 2 A.E.S.Tay: The Concept of Possession in the Common Law Foundations for a New Approach。 3刘得宽：日尔曼法上之占有Gewere，载于刘得宽：民法诸问题与新展望，中国政法大学出版社 2002 年 1 月版。 No. 42, Guanri Road, Software Park, Xiamen, Fujian 36100

4、9 福建省厦门市软件园（二期）观日路 42 号 邮编 361009 2 “possessio”，由“posse（权力、掌握）”和“sedere（设立、保持）”二词合成，是指对物的事实上的支配和管领。罗马法上的占有制度是以占有诉权为中心， 其机能即在于保护占有事实，以达到维护社会和平与现有秩序的目的，罗马法对物为事实上支配的占有与对物为法律支配的所有权完全予以分立，而予以一体保护；4日尔曼法上的占有使用“Gewere”一词，占有与所有权并未严格区分，占有不仅是一种事实，而且是一种物权，即对占有的保护也就是对权利的保护。因此，罗马法上的占有是与真实的支配权分离，只就占有本身承认其效力，其占有诉讼，

5、仅止于占有的保护，而不涉及真实的权利；而日尔曼法的占有是与真实的支配权相结合，为真实支配权的表象，对其表象的外部状态承认其效力。在日尔曼法上的占有争讼，不仅要解决占有问题，通常也解决实际的权利归属。罗马法法的占有是以占有诉权为中心构建起来的，其作用在于维持社会的秩序，日尔曼法的占有则是以权利的推定与善意取得为基础构建的，并规定占有具有公信力，其作用在于保护交易安全，但在一定程度上两者实际上都起到维护财产关系现状、定纷止争的功能。 19 世纪以来各国民法规定的占有，为罗马法的占有和日尔曼法的占有交互作用的结果，各国对罗马法和日尔曼法的继受也各不相同。法国民法中占有（possession）一词来自

6、拉丁语 possessio，是指对物件或权利的持有或享有。5德国民法中“占有”（Besitz）一词的概念，在德国民法典中并未规定，民法学家一般认为，占有是从交易实践中得到承认的主体对物的事实的控制。占有不是权利，而是一种事实状态。但在德国民法中，占有提供了一种重要的法律地位，其意义好像一种暂时的权利。6我国台湾地区民法及民事特别法基本上是继受于德国民法典，条文规定极为相似，所主张的观点相同。7日本民法则4 陈华彬：物权法，法律出版社 2004 年 4 月版，第 629 页。 5从词源上讲有三种含义：其传统的经典含义是能力（资格）、权利的享有、权利的效力稳定地设定于物的一种事实关系；其现代的含义

7、为对物从物质上实施的“占据”；其最新的含义则强调占有人的“意愿”，即“如同自己的财产而接 受、被他人视为自己的财产”。尹田：法国物权法，法律出版社 1998 年版，第 158 页。法国民法典第 2228条。 61900 年的德国民法典第 854 条规定：“取得物的占有，是由于取得对于物的事实上的支配力。”孙宪忠：德国当代物权法，法律出版社 1995 年版，第 100 页。 7台湾地区民法典第 940 条规定：“对物有事实上之管领力者为占有人。” No. 42, Guanri Road, Software Park, Xiamen, Fujian 361009 福建省厦门市软件园（二期）观日路

8、42 号 邮编 361009 3 将占有定性为“占有权”，与占有事实说在性质上判然有别。8 现代民法中的占有制度作为罗马法与日耳曼法混合的产物，具有保护社会秩序和财产交易的安全的功能： 1、通过保护现实的占有状态，来维护社会的和平与财产秩序。稳定的社会秩序形成有赖于事实的对物支配秩序不被私力所破坏，只能依公平正当程序进行改变，从而占有制度维护物的事实支配秩序的价值就突显出来。在特定物由特定人实力支配之下，如果允许所有人任意以己力取回其物，势必滋生纷扰，社会的安宁秩序必不可保。当然，对于恶意占有，非法占有的保护只是暂时的，排斥非本权人的任意侵害，只要本权人证明自己的权利就可获得保护。 2、确立占

9、有制度具有使占有人取得本权或处于优越地位的功能。即在一定条件下，民法将事实支配的占有升格为法律支配的本权， 从而赋予事实支配有限取得全部或一部本权的效力。9 3、确立占有制度使占有具有表彰本权的功能，通过占有的权利推定与善意取得制度，来保护交易安全。民法不仅明定占有具有权利推定的效力，使占有本权的保护趋于简易，以保护静的安全，且以占有为动产的公示方法，并承认占有的公信力，以保护交易的安全动的安全。因此，只有证明其为无权占有，才能向占有人请求返还其占有物。10 物的利用是人类社会永恒的社会现象， 在物的归属观念还没有出现以前， 就已经存在。物权法主要通过调整物的归属和利用两种方式来实现维护社会秩

10、序的稳定和交易的安全，占有制度即在于通过维护对物的现实占有和利用来实现物的利用秩序的稳定和交易安全。 81896 年的日本民法典第 180 条规定：“占有权，因以为自己的意思，事实上支配物而取得。”意大利也将占有定性为权利，参见意大利民法典第 1140 条：“占有是以行使所有权或其他物权的形式表现出来的对物的权利。” 9主要包括以下三种情况：1、以取得时效、先占或拾得而占有物的，在其他要件具备时，即取得物的所有权。2、因占有动产而取得留置权。3、占有不动产而可以其租赁权对抗不动产的受让人，使债权的效力更强固。因我国的物权法草案没有规定时效取得制度，直接影响了占有制度的功能的发挥。 10近代国家

11、虽然保护权利的制度逐渐健全，占有的这一保护功能有略微的趋势，如不动产物权有登记制度，使物权存在的证明容易了。 No. 42, Guanri Road, Software Park, Xiamen, Fujian 361009 福建省厦门市软件园（二期）观日路 42 号 邮编 361009 4 二、占有的法律性质二、占有的法律性质 如上所述，关于占有的本质，即占有是权利还是事实，历来学说上存在着不同的看法和立场，各国的立法例对此规定也并不一致。德国、瑞士民法典、台湾地区民法明确规定占有为一种事实，日本、意大利等国民法典均明确规定占有是一种权利。总的来说主要包括事实说、权利说、权能说等三种1111

12、： 1、事实说 认为占有是一种物的事实状态，即物为人所支配（控制、管领）的事实。占有人占有某物即只是表明一种现实的对物予以控制的事实状态。 事实说强调占有只是通过事实关系来保障的，而不体现立法者对现实中财产划分的意志在其中。目前乃学界通说主张。事实说又因占有要素构成的不同分为主观说、客观说和纯客观说。 2、权利说 权利的要素分为一是利益，二是法律的保护。占有使物的占有人(包括合法占有人与非法占有人)得到不受他人非法侵害的法律保护，从而使之具备了权利的要件，并成为一种权利。权利说即主张占有本身并不是事实，而是一项权利，占有人对物的占有本身就是表明他享有对该物的某项权利。但是关于占有权学者之间又存

13、在不同的学说。12 3、权能说 11除了本文所述的三种学说之外，还有的学者主张“非所有人占有说”，持这一观点的学者认为：“占有是非所有人实际掌握他人财产的事实状态。” 参见：孟勤国著： 占有概念的历史发展与中国占有制度载于中国社会科学1993年第 4 期，第 75 页87 页。 12主要有以下学说：效力说认为占有权是物之占有人根据占有的事实而依法享有的权利，占有权来源于法律赋予占有的效力；事实说认为占有权是以占有事实为基础，对现实占有物的人给予一定的法律保护而享有的权利，占有权不能与本 权相抗衡，但可以排除他人妨害，与物权相近；状态说认为占有权并未发育成单独的物权，而是与各种占有原权相关，是占

14、有事实性质向权利性质转向过程的特殊表述。 No. 42, Guanri Road, Software Park, Xiamen, Fujian 361009 福建省厦门市软件园（二期）观日路 42 号 邮编 361009 5 权能说即认为占有既不是事实也不是权利，而是所有权表现出来的一种形式，即是与使用、收益、处分等共同构成所有权的权能体系，占有不仅包括对物静态的占有，同时所有人自身对物的使用和事实上的处分也属于所有权中占有权能的表现形式。 该说是由前苏联学者首创，前苏联学者从社会经济关系的所有制角度研究占有，对所有权的内容的论述是通过占有、使用和处分的权能加以揭示的，我国学者在早期对占有性质

15、的理解就是从苏联引进该观念。 笔者认为要正确地界定占有的性质，必须首先分析法律事实和权利这两个概念。所谓法律事实是指符合法律的规定，能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况。根据其是否直接以人的意志为转移，法律事实可以分为事件和行为两大类，其中行为是指受人的意志支配的有意识的活动。行为的最重要类型是法律行为和事实行为。前者是指以发生私法效果的意思表示为要素的一种法律事实；后者是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定客观上能引起民事法律后果的行为。权利则是民事法律关系的具体内容之一，民事法律关系是根据民事法规产生的社会关系。主张占有为权利的人认为，权利的要素一为利

16、益，一为法律的保障，占有使占有者得到利用其物并受法律的保护，便已具备了权利的要件，该观点没有把占有与基于占有而产生的权利相区分。各国法律都确认对于物事实上的控制与支配是产生占有的前提，那么如果承认占有为权利，则作为其基础的法律事实是什么呢?我们用什么概念来表述“事实上的控制与支配”这一法律事实呢?而罗马法上的占有一词便很好地概括了这一事实，并深入人心，为后世所沿用。权能说则是为适应当时社会主义国家计划经济体制的需要的成果，在当时的情形下该学说发挥了相当积极的作用。把占有纯粹作为所有权的一项权能，根本没有实现占有制度的价值。13 在我国，尽管占有的问题一直没有得到应有的重视，但关于占有的本质，一直以来都存在着不同的观点。早期的民法学著作基本上是将占有视为所有权的一项权利，即占有权能，该占有权能可以由所有人行使，也可以由非所有人行使。近几年来，学者们普遍认为，13其实就占有的性质问题，不论是“事实说”