论诈骗罪中的财产损失

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1、论诈骗罪中的财 产损 失张明楷内容提要诈编罪是财产犯罪,倘若欺编行为不能造成他人财产损失,便不成立诈编罪 如若欺编行为具有造成财产损失的危险性,但没有造成现实的财产报失,则成立诈编未遂中止。对于“财产”损失的认定,宜采取 以经济的财产说为墓础的折中说受编者被害人塞于不法原因给付财物的,存在财产损失欺编他人使之免除非法债务的,以及使用欺编方法取得对方不法占有的自己所有的财产或者实现合法债权的,不存在财产损失。对于财产“损失”的认定,应采取实质的个别财产说行为人在编取财产的同时提供相当对价的,应认定为造成了财产损失行为人就交付财产的用途、财产的接受者进行欺编因而取得财产的,视受编者是否存在法益关系

2、的错误认定判断是否存在财产损失。关扭词诈编罪财产损失一般认为,诈骗罪的基本构造为行为人实施欺骗行为受骗者陷人或者强化认识错误受骗者基于认识处分 交付财产行为人或第三者取得财产被害人遭受财产损失。问题是,如何理解财产损失在诈骗罪中的地位是否独立的要素何谓“财产”损失是采取法律的财产说、还是经济的财产说如何认定财产“损失”是对整体财产的犯罪、还是对个别财产的犯罪这些都是需要研究的问题。一、“财产损失”关于诈骗罪中的财产损失,存在两种立法例一种立法例明文要求诈骗行为造成被害人财产损失。如德国刑法第条第款规定“意图使自己或第三者获得不法财产利益,以虚构、歪曲或者隐瞒事实的方法,使他人陷人或者维持错误,

3、从而造成他人财产损失的,处五年以下自由刑或者罚金。”瑞士刑法第条第款、意大利刑法第翻条,也都明文将财产损失规定为诈骗罪的客观要素。上述立法例表明,诈骗罪 既遂的成立以使被害人遭受财产损失为前提。其一,如果行为人实施的欺骗行为,最终不是使被害人遭受财产损失不可能使“财产”遭受损失,或者只能使他人遭受财产以外的损失,就不可能成立诈骗罪。其二,如若行为人实施的欺骗行为,原本可能使被害人遭受财产损失,但由于其意志以外的原因,没有使被害人现实地遭受财产损失,则只能成立诈骗未遂。另一种立法例没有明文要求诈骗行为造成被害人财产损失。如日本刑法第条规定“欺骗他人使之交付财物的,处十年以下惩役。”“以前项方法,

4、取得财产上的不法利益,或者使他人取得的,与前项同。”韩国刑法第又条第款的规定也是如此。由于日本刑法没有明文规定财产损失,所以,刑法理论上存在不同观点。第一种观点认为,诈骗罪本文获教育部“新世纪优秀人才支持计划”资助。砂,。阴出公人 盯服曲,翻叫抽匆召。口以旨沙叼乙动矛“六,七均吧成词哄飞皿。,飞么 幻,乐日平野龙一刑法概说,东京大学出版会刀年版,第页以下日西田典之刑法各论,弘文堂哭,年版,第页以下韩吴昌植编译韩国侵犯财产罪判例,清华大学出版社以 ”年版,第卯页以下。论诈骗罪中的财产损失的本质是通过欺骗他人诈取财物或财产性利益,而且仅此就够了,所以,不要求对被害人造成财产损失。另一种观点认为,既

5、然诈骗罪是财产犯罪,只有使被害人遭受财产损失的犯罪才属于财产犯罪,所以,理所当然要求诈骗罪 足以使被害人遭受财产损失。其中,有的学者将财产损失作为独立的构成要件要素,即在转移财产包含受骗者处分财产、行为人或第三者取得财产 之外,还必须判断是否造成了财产损失有的学者认为财产损失不是独立的构成要件要素,如山口厚教授指出,将财产损失作为独立的构成要件要素旨在限定诈骗罪成立范围的观点缺乏法条上的根据。被害人对所转移的财物、利益的丧失本身,就是诈骗罪的法益侵害,所以,没有理由在“转移财产”的要件之外,将财产损失作为独立的构成要件要素。换言之,诈骗罪的法益侵害表现为转移财产,只要转移了财产,就产生了法益侵

6、害,不应在转移财产之外另要求财产损失。所以,问题只是在于能否肯定转移财产本身具有实质的法益侵害性。在笔者看来,既然诈骗罪是财产犯罪,就应当要求财产损失 未遂时要求财产损失的危险性,既遂则要求现实的财产损失。至于财产损失是否是独立的要素似乎只是形式问题。如果财产损失是独立的要素,则要求在转移财产之外判断被害人是否遭受财产损失如果财产损失不是独立的要素,则需要判断转移财产本身是否具有实质的法益侵害性。我国刑法没有明文要求诈骗罪发生财产损失结果。刑法第肠条所规定的“数额较大”是指行为人骗取的财物数额较大,并不直接意味着被害人的财产损失数额较大。在此意义上说,似乎只要转移了数额较大的财物就成立诈骗罪。

7、但是,犯罪的本质是法益侵害,诈骗罪也不例外,如果欺骗行为不可能造成被害人的财产损失,就不能成立诈骗罪。所以,应当认为,诈骗罪 的成立要求财产损失。至 于是在受骗者处分财产与行为人或第三者取得财产的要件中进行实质限定,使转移财产本身具有法益侵害性,还是在转移财产之外另要求财产损失要件,恐怕不是本质间题。可以肯定的是,至少在通常情况下,只要行为人或第三者基于受骗者的处分行为取得了财产,就造成了被害人的财产损失。只有在例外情况下才需要进一步的判断。而“例外情况”主要指两种情形一是受骗者所处分的、行为人或第三者取得的是否“财产”二是被啥人虽然丧失了个别财产,但能否认定其财产法益遭受了现实侵害二、“财产

8、”损失在此讨论的问题是,如何判断欺骗行为是否造成了被害人的“财产”损失。一理论学说既然要求财产损失,就需要明确何谓财产。对此,刑法理论上存在法律的财产说、经济的财产说与折中说。法律的财产说认为,一切财产犯罪都是侵害财产上的权利的犯罪。换言之,刑法规定财产罪是为了保护民事法上的权利。因此,财产犯罪的成立不以行为造成经济损害为前提,只要侵害了民事法上的权利,即使在经济上没有损害,也成立财产犯罪反之,只要没有侵害权利,即使造成了重大经济损害,也不能成立财产犯罪。例如,行为人实施诈骗行为,被害人基于不法原因给付的,不成立诈骗罪第三者从盗窃犯处骗取其所盗财物的,由于没有欺骗原所有权人,不成立诈骗罪。法律

9、的财产说旨在从形式上保护民事法上的权利。但是,该说早已退出历史舞台。因为该说的理论支柱是刑法从属于 民法的思想,但从【日牧野英一刑法各论下卷,有斐阁年版,第仗“页【日木村龟二 刑法各论,法文社粥年版,第页。【日前田雅英刑法各论讲义,东京大学出版会望年第版,第喇页。【日山口厚刑法各论,有斐阁么刃年版,第沥页。如果认为犯罪构成以既遂为棋式,则财产损失是构成要件要素即使认为犯罪构成不以既遂为模式,也要求欺编行为具有造成财产损失的危险性。中国法学么】 万年第期世纪年代起,人们不再认为刑法从属于 民法,故法律的财产说丧失了理论根据。经济的财产说认为,作为整体的具有经济价值的利益就是财产,因而是财产犯的保

10、护法益经济价值一般与金钱价值是等同的,金钱上的得失是判断有无损害的标准。例如,盗窃犯对赃物的占有就是在享受金钱上的利益,故这种占有也是其财产第三者以代为销售为名骗取该赃物的,成立诈骗罪。同样,被害人基于不法原因给付的,也不影响对其财产损失的认定。再如,没有金钱价值的东西,即使其权利是成立的,也不属于财产侵害这种权利的,不成立财产犯罪。此外,即使侵害了具有金钱价值的利益,但如果提供了相当对价,没有造成金钱价值整体减少的,也不存在刑法上的财产损失。经济的财产说成为有力学说的重要原因之一,是刑法从属于民法的观念受到批判,刑法的独立性思想受到重视。经济的财产说虽然具有合理性,但也有扩大处罚范围之嫌。例

11、如,根据经济的财产说,债权人实施欺骗方法实现债权的,成立诈骗罪。这可能难以被人接受。折中说以法秩序的统一性、实质主义与结果无价值论为理论基础,认为财产是法秩序所保护的或者法秩序并不非难的、具有经济价值的利益的整体,刑法上的法益虽然不要求是民事法上的权利,但也不应是民事法上不保护的违法利益 行为人欺骗他人,使他人基于不法原因而给付财物的,不成立诈骗罪从盗窃犯处骗取赃物的,给原所有权人造成了财产损失,成立诈骗罪,因为在相对于第三者的关系上说,盗窃犯的占有也是法秩序所保护的无效的债权与不法的劳动力,不管如何具有经济价值,也不属于财产。不难看出,折中说与经济的财产说对一些具体问题的解释是相当接近的。本

12、文不赞成法律的财产说。从理论上说,法律的财产说的两个基本前提难以成立。第一,法律的财产说以刑法从属于民法为前提。刑法的从属性观念认为,刑法是对第一次规范 尤其是民法规范所保护的利益进行强有力的第二次保护,是对不服从第一次规范的行为规定科处刑罚的第二次规范。第一次规范是为了保护社会生活中的一定利益而规定一定的禁止与命令的法律规范,立法机关认为以第一次规范的力量难以完成保护一定利益的任务时,以补充第一次规范的目的而设立的规范便是第二次规范。这种从属性观念得出了两个结论一是刑法的补充性,即当某种利益完全可以由其他法律保护时,就不得运用刑法却了保护二是刑法只能保护其他法律保护的利益,如果某种利益不受其

13、他法律保护,刑法也不得进行保护。前一结论是应当肯定的,但后一结论存在疑问作为规制对象的犯罪行为,已经超出了其他法律的范围 换言之,犯罪行为不是刑法与其他法律的共同规制对象,而是刑法的特定规制对象。刑法并不是对违反所谓第一次规范的行为直接给予刑事制裁,而是根据特定目的判断某种行为是否需要给予刑事制裁其他法律也不只是向人们发布禁令与命令,也存在制裁措施。有些行为虽然并不违反其他法律,但也可能成为刑法的处罚对象。在一些仅存在刑法效果的方面如对国家安全的犯罪、对司法的犯罪,刑法起着惟一的决定作用。从历史上看,刑法并不是形成于其他法秩序之后在一切民族中,刑法都是最基本的、最重要的法的原初形态。换言之,自

14、古以来,刑法就作为第一次规范发挥着机能,后来由于法领域的分化,才出现由各种法律分别或共同保护各种利益的现象。尽管如此,刑法依然秉具 自己的独立性格。刑法上的概念大多有自己的特定含义,也不一定受其他法律概念的制约,如刑法上的占有概念就不同于民法上的占有概念。第二,法律的财产说以违法一元论为前提。违法一元论认为,违法是对整体法规范、整体法秩序的违反,故任何违法行为都是对整体法秩序的破坏。于是,民法上的违法行为,在刑法上必然是违法的反之,不违反民法的行为,肯定也不违反刑法。因此,以违法一元论为前提的法律的财产说便认为,没有侵害民法上的权利的行为,由于缺乏民法上的违法性,不可能成为刑法上的财产罪。但是

15、,各种法律基于其固有 的目的而产生不同的法律效果目的不同,违法性的内容便不同。“虽然从形式上说,刑法上的违关于上述三种学说的具体内容,参见张明楷 法益初论,中国政法大学出版社么刃年修订版,第页以下。参见日宫本英修刑法大纲,弘文堂年版,第页【日 泉二新熊日本刑法总论,有斐阁年版,第页【日拢川幸辰犯罪论序说 ,有斐阁年版,第页。论诈骗罪中的财产损失法性是指对刑法规范评价规范的违反,但是,由于形式的违法性是刑法规范作出否定评价的事态的属性评价,故其内容便由刑法的目的来决定。将什么行为作为禁止对象,是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说,对实质的违法性概念、违法性 的实质的理解,由来于对刑法 的

16、任务或者目的的理解。”刑法的目的是保护法益,因此,刑法只能将违反这一 目的的事态作为禁止对象 当然要同时考虑过度的介人可能对国民自由的侵害,所以,刑法所规定的构成要件,都是对违反保护法益 目的事态所作的记述。既然如此,刑法上的违法性便与其他法律上的违法性存在区别。因此,在财产犯罪理论中,刑法没有必要原封不动地以民法为基础确定其构成要件。从实践上说,法律的财产说已经不适应复杂的财产关系,不能有效地保护财产与财产秩序。例如,根据法律的财产说,行为人实施诈骗行为,被害人基于不法原因给付的,不成立诈骗罪第三者从盗窃犯处骗取其所盗财物的,由于没有欺骗原所有权人,不成立诈骗罪。这显然不利于保护财产秩序。经济的财产说虽有可取之处,但至少存在两个方面的缺陷一是不利于保护财产所有权人的财产,导致对单纯占有的保护超出了对财产所有权的保护。例如,根据经济的财产说,由于盗窃犯对赃物的占有具有金钱上的价值,故所有权人从盗窃犯处骗回被盗财物的,只要没有提供相当对价,就使盗窃犯在金钱上遭受了损失