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1、1论正当防卫的法律适用论正当防卫的法律适用齐鲁律师事务所 陈瑞福正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，它在打击违法犯罪分子、鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争方面发挥了积极的作用。因此，准确把握正当防卫的原则界限，正确运用好这把正义之剑，有着重要的理论和现实意义。一、正当防卫的基本概念正当防卫的基本概念 （一）正当防卫的概念刑法第 20 条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任” 。这一法定概念具体明确地揭示了正当防卫的实质内容，对于正确认识正当防卫的目的和意义有着十
2、分重要的作用。（二）正当防卫的目的从正当防卫的法定概念中可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，而是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法理依据。（三）正当防卫的意义正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免
3、受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为人的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。 二、正当防卫的构成要件正当防卫的构成要件正当防卫的构成是主观条件和客观条件的统一，可以分为以下几个方面：（一）防卫意图防卫意图2正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的行为。因此，防卫人主观上必然具有某种防卫意图，这就是正当防卫构成的主观条件。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因
4、此，防卫意图又包括两个方面的内容：1、对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。这里所谓对不法侵害的认识，是防卫人意识到相关合法权利正在受到不法侵害。没有正当防卫的正确认识，就不可能产生正当防卫的意志，也就没有防卫意图可言。2、对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。正当防卫意志体现在对防卫行为的自觉支配，推动防卫人实施防卫行为，并且积极地追求保护国家、社会公共利益和其他合法权利的正当防卫的目的。然而实践中，某些行为从形式上似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫。这些行为主要包括以下两种情况：1、防卫挑拨。即是故意地挑逗对
5、方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。这种情况中虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件。但由于该不法侵害是在挑拨人的挑逗下故意诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯罪依法应该承担刑事责任。2、互相斗殴。是指参与者在主观上不法侵害故意的支配下，客观上实施的连续的互相侵害的行为。在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。（二）防卫起因防卫起因防卫起因是正当防卫构成的客观条件之一。正当防卫的起因是不法侵害，没有不法侵害就谈不上正当防卫。不法侵害必须具备社会危害性和侵害紧迫性。只
6、有同时具备以上两个特征，才能成为正当防卫的起因。行为的社会危害性，是正当防卫起因的质的特征。没有社会危害性就不存在正当防卫的现实基础，因此就不可能有侵害紧迫性的问题。侵害紧迫性也是正当防卫起因量的特征，它排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为防卫起因的可能性，从而使正当防卫3的起因只限于为实现正当防卫的目的所允许的范围。 在现实生活中，往往发生这样的情形，即一个人确实由于主观认识上的错误，实际上并不存在不法侵害，却误认为存在，因而对臆想中的不法侵害实行了所谓正当防卫，造成他人的无辜伤害，这种防卫在刑法理论上称为假想防卫。对于假想防卫应当按照对事实认识错误的一般原则来解决其刑事责任问题，即：（1）假
7、想防卫不可能构成故意犯罪。 （2）在假想防卫的情况下，如果行为人主观上存在过失，应以过失犯罪论处。 （3）在假想防卫的情况下，如果行为人主观上没有过错，其危害结果是由于行为人当时不可能预见到的原因引起的，行为人不负刑事责任。（三）防卫客体防卫客体防卫客体主要是不法侵害人的人身。正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为。因此，防卫客体的确定对于正当防卫的认定具有现实意义。正当防卫的性质决定了其防卫客体只能是不法侵害人本身，而缺乏防卫客体的防卫第三者的行为，不得视为正当防卫。所谓防卫第三者，就是对第三者实行了
8、所谓正当防卫，即加害于没有进行不法侵害的其他人，使其遭受损害。对于防卫第三者应当根据以下三种情况处理：（1）防卫第三者符合紧急避险的条件的，应以紧急避险论，不负刑事责任。 （2）防卫第三者而出于侵害之故意的，应以故意犯罪论。 （3）防卫第三者而出于对事实上的认识错误，但主观上具有过失的，应以过失犯罪论。（四）防卫时间防卫时间正当防卫的时间是正当防卫的客观条件之一，它所要解决的是在什么时候可以进行正当防卫的问题。正当防卫是为制止不法侵害而采取的加害行为，必须针对正在进行的不法侵害才能实行。所谓不法侵害正在进行，是指侵害处于实施阶段，这个实施阶段可以表述为已经发生并且尚未结束。因此，防卫时间可以从
9、以下两个方面进行认定：1、开始时间。关键是要正确地认定不法侵害行为的着手。这应该根据当时的主观和客观的因素全面分析。例如，对于入室抢劫犯罪来说，只要已经开始入室，虽未及实施其他侵害行为，也应当视为已经开始不法侵害。在特殊情况4下，不法侵害虽然还没有进人实施阶段，但其实施却已逼近，侵害在即，形势十分紧迫，不实施正当防卫不足以保护国家、社会公共利益和其他合法权利。在这种紧急情况下，可以实施正当防卫。2、终止时间。在不法侵害终止以后，正当防卫的前提条件已经不复存在。因此，一般不再发生防卫的问题。所以，必须正确地确定不法侵害的终止时间，以便确定正当防卫权利的消失时间。正当防卫的目的是使国家、社会公共利
10、益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，因此，不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否排除为其客观标准。在以下三种情况下，应当认为不法侵害已经终止，不得再实行正当防卫：第一，不法侵害行为已经结束；第二，不法侵害行为确已自动中止；第三，不法侵害人已经被制服或者已经丧失侵害能力。正确认定不法侵害的着手时间和终止时间，对于判断正当防卫是否适时具有重大意义。因此凡是违反防卫时间条件的所谓防卫行为，在刑法理论上称为防卫不适时。防卫不适时可以分为两种形式：（1）事前防卫，指在不法侵害尚未发生的时候所采取的所谓防卫行为。由于在这种情况下，不法侵害没有现实地发生，因此，其行为不得视为正当防卫
11、。 （2）事后防卫，指不法侵害终止以后，对不法侵害人采取的的所谓防卫行为。这种违法侵害行为构成犯罪的，应当负刑事责任。三、正当防卫的必要限度正当防卫的必要限度正当防卫是一种有限防卫。根据新刑法第 20 条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。因此我们应正确把握正当防卫的限度，可以从以下三个方面进行考察。1、不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的
12、防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。2、不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的5缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。3、不法侵害的权益的大小。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，而为了保护轻微的权
13、益，造成了不法侵害人的重大伤亡，就可以认为是超过了必要限度。四、关于关于“无限防卫权无限防卫权”刑法第二十条规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 ”该法条在刑法理论界被有些学者称为“无限防卫权” 。笔者认为，我国新刑法第 20 条不可能规定无限防卫权。首先，刑法之规定体现了法律的平等性。一旦不法侵害人得逞，防卫人的生命健康权、自由权等就受到严重损害甚至可能完全消失。因此，从这个角度来看该款规定的防卫权应属于正当防卫的范畴。其次，无限防卫权是针对不法侵害而实施的一种正当防卫行为，该款规
14、定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸等严重危及人生安全的暴力犯罪。 ”可以采取强度高于其他防卫行为，造成侵害人的损害结果，可以不承担刑事责任。再次，该条款规定防卫人所实施的防卫行为可以导致不法侵害人的伤亡，这是必要限度。从某种意义上说该款正是规定防卫行为的最高限度，因此该条款是关于必要限度的有关规定。最后，从法条之间关系分析，新刑法规定防卫过当应负刑事责任，而该条第三款表述的行为在立法者认为“不属于防卫过当，不负刑事责任。 ”从上下两款关系可知，该款行为是在正当防卫的必要限度范围内，因而法律并非规定无限防卫权。6作者简介：陈瑞福 齐鲁律师事务所合伙人 高级律师邮编：250014地址：济南市二环东路 5746 号山东航空大厦 16 层
