第四部分 犯罪论（3） 正当化事由,第一节 正当化事由概述一、正当化事由的概念 正当化事由，是指行为虽然在客观上造成了一定损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成，依法不成立犯罪的事由二、正当化事由的分类 根据刑法对正当化事由是否有规定，可以把正当化事由分为法定的正当化事由和超法规的正当化事由法定的正当化事由是指刑法有明文规定的正当化事由超法规的正当化事由是指刑法无明文规定，从法秩序的精神引申出来的正当化事由某种正当化事由是法定的还是超法规的正当化事由，取决于刑法的规定我国刑法对正当防卫和紧急避险这两种正当化事由作了明文规定，因此正当防卫和紧急避险是我国刑法中的法定的正当化事由对于法令行为、自损行为、自救行为、义务冲突、基于被害人承诺的行为、正当业务行为、安乐死等均未作规定，因此这些行为是超法规的正当化事由第二节 正当防卫 思考： 1．邓玉娇杀死官员案 2 ．的哥撞死劫匪案 3 ．夫妻合谋报复房管处长一、正当防卫的概念和成立条件 根据刑法第20条第1、2款的规定，正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度造成重大损害的行为。
成立正当防卫，必须同时具备下列条件： （一）起因条件：必须有不法侵害行为发生 不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害就谈不上正当防卫这里的不法侵害必须具备两个基本特征：（1）必须是危害社会的行为，包括对国家利益、公共利益、本人或者他人的人身和财产以及其他权利的侵害具体地说，不法侵害行为通常指犯罪行为，但也包括某些一般违法行为，如违反治安管理处罚条例的某些行为2）必须是带有暴力性、破坏性的、形成防卫紧迫感的侵害对下列几种行为，均不能或不宜进行正当防卫：（1）对贪污、贿赂、侮辱、伪证等非暴力故意犯罪不宜进行正当防卫；(2)对过失犯罪和不作为犯罪不能进行正当防卫；(3)对合法行为不能进行正当防卫，合法行为包括依照法令的行为、执行命令的行为、正当业务行为等；(4)对正当防卫行为不能实行正当防卫；(5)对紧急避险行为不能实行正当防卫；(6)对意外事件不能实行正当防卫；(7)对防卫过当、紧急避险过当不宜进行正当防卫因为上述各种行为，有的是正当合法行为，有的是缺乏侵害紧迫性的行为不法侵害应是人实施的不法侵害在野生动物侵害合法权益时，理当可以进行反击，不存在正当防卫的问题；在饲养人唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物打死打伤的，事实上属于使用给不法侵害人的财产造成损害的方法进行正当防卫。
不法侵害必须是现实存在的如果并不存在不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的，属于假想防卫假想防卫不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，就按过失犯罪处理；如果行为人主观上没有过失，则按意外事件处理二）时间条件：不法侵害行为必须正在进行 正当防卫只能在不法侵害正在进行时实行，这是正当防卫的时间条件 所谓正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束所谓不法侵害已经开始，是指在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时作为不法侵害开始的标志，但在不法侵害的现实威胁已经十分明显、紧迫的情况下，即使不法侵害尚未着手，也应认为不法侵害已经开始 如果不法侵害已经结束，则不成立正当防卫所谓不法侵害已经结束，指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能继续侵害或威胁合法权益具体表现为以下几种情况：（1）不法侵害人自动中止不法侵害；（2）侵害者被制服或因自身因素等原因已不可能继续进行不法侵害；（3）不法侵害已经既遂；（4）不法侵害人离开侵害现场 违反防卫时间条件的防卫行为，在刑法理论上称为防卫不适时防卫不适时可以分为两种形式：（1）事前防卫，指在不法侵害尚未发生的时候所采取的所谓防卫行为。
由于在这种情况下，不法侵害没有现实地发生，因此，其行为不得视为正当防卫2）事后防卫，指不法侵害终止以后，对不法侵害人的所谓防卫防卫不适时构成犯罪的，应当负刑事责任三）对象条件：防卫行为必须针对不法侵害人本人实行 正当防卫的目的在于排除、制止不法侵害，所以只能针对不法侵害者本人进行反击，而不能反击任何没有实施不法侵害的第三者但是，对共同实施不法侵害的人，包括在现场的不法侵害的组织者、指挥者以及直接参与者，都可以实行正当防卫如果防卫人在实施防卫过程中给第三者造成了人身伤害，则应当根据以下三种情况处理：（1）符合紧急避险的条件的，应以紧急避险论，不负刑事责任2）出于侵害之故意的，应以故意犯罪论3）出于对事实的认识错误的，按过失犯罪或意外事件处理四）目的条件：必须为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害 正当防卫，必须是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害而实行，即防卫的目的必须具有正当性下列情况由于不具备防卫的目的，应当排除在正当防卫之外： （1）防卫挑拨是指行为人为达到某种目的，故意地挑逗对方进行不法侵害，而借机加害于不法侵害人的行为。
（2）互相斗殴是指互相斗殴的双方都有加害对方的故意，所以不存在侵害和被侵害之分，都不属于正当防卫但需要注意的是如果双方互殴过程中，有一方有意停止躲避斗殴，而另一方却紧追不舍，继续攻击的，一方在迫不得已的情况下，为了保护自己合法权益而被迫进行防卫并给对方造成一定损害的，应视为正当防卫 （3）为了保护非法利益而进行的防卫，由于不具有防卫目的的正当性，因而也不是正当防卫行为五）限度条件：防卫不能明显超过必要限度造成重大损害 刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚 正当防卫“必要限度”，应以制止不法侵害、保护合法权益所必需为标准关于如何理解正当防卫的必要限度，在刑法理论上主要存在以下三种观点：一是基本适应说认为所谓必要限度，就是防卫行为与侵害行为应当基本适应，即防卫行为的性质、手段和后果，要与不法侵害行为的性质、手段和后果基本适应，才能成立正当防卫二是客观需要说认为防卫行为只要是为制止不法侵害所需要的，就是没有超过必要限度因此，只要防卫在客观上有需要，防卫强度即可以大于、也可以等于、甚至相当于侵害的强度。
三是折衷说认为判断正当防卫是否超过必要限度，应进行综合分析，具体说，既要以能有效制止不法侵害行为所必需，为正当防卫的必要限度，同时还要具体衡量防卫手段及后果，是否为制止不法侵害所必需，应从侵害的手段、强度、缓急程度以及防卫的权益性质等方面来考察侵害行为与防卫行为是否大体适应至于是否“必需”，则应通过全面分析案情来判断: 首先，要考察防卫人的个体情况，包括性别、年龄、性格、精神状况等防卫人的个体差异会影响其判断能力，进而影响防卫手段、强度的选择 其次，要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势防卫手段通常是由现场的客观环境决定的，防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具问题在于如何使用防卫工具即打击部位与力度对此，应根据各种客观情况，判断防卫人在当时的情况下应否、能否控制防卫强度 再次，要权衡防卫行为所保护的合法权益性质与防卫行为所造成的损害后果，即所保护的合法权益与所损害的利益之间，不能悬殊过大，不能为了保护微小权利而造成不法侵害人重伤或者死亡 理解正当防卫“必要限度”，还必须注意三个方面问题：（1）轻微超过必要限度的不成立防卫过当，只有存在能够被清楚、容易地认定为超过了必要限度时，才可能属于防卫过当。
2）造成一般损害的不成立防卫过当，只有造成重大损害的，才可能属于防卫过当3）正当防卫的必要限度条件不适用于对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫二、防卫过当及其刑事责任 根据刑法第20条第2款的规定，防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当防卫过当具有三方面的特征：（1）这里的“防卫行为”必须是具备成立正当防卫的除了限度条件之外的前四个条件，缺少该四个条件中的任何一个条件，不能认为属于防卫行为2）防卫行为必须明显超过必要限度且造成重大损害这里的 “重大损害”，一般认为是指造成不法侵害人的重伤、死亡，还包括财产的重大损失3）防卫人在主观上对过当行为及造成的结果具有罪过至于罪过的形式，既可以是间接故意，也可以是过失，但不可能是直接故意 防卫过当不是独立罪名，应根据防卫人的主观罪过与客观后果，援引相应的刑法分则条文定罪具体说，在防卫过当造成了他人死亡的情况下，如果行为人主观上仅有过失，则应认定为过失致人死亡罪；如果出于间接故意，则成立故意杀人罪在防卫过当造成了他人重伤的情况下，如果行为人主观上仅有过失，则应认定为过失致人重伤罪；如果出于间接故意，则成立故意伤害罪。
三、无过当防卫 刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任这是对防卫过当的一种例外规定，是一种特殊的防卫或无过当防卫刑法设立无过当防卫制度，其立法意旨在于充分鼓励公民打消顾虑，勇于行使正当防卫的权利，避免那些严重犯罪行为对国家、公共利益或者公民的人身、财产或者其他合法权利造成重大的损害 成立无过当防卫，必须具备两方面条件：（1）必须具备正当防卫成立的除了限度条件之外的前四个条件2）防卫行为必须针对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪实行这里的行凶，是指使用凶器的暴力行凶，即对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全这里的杀人，是指故意杀人，而且在一般情况下是指使用凶器，严重危及防卫人的生命安全的情形四、案例分析案例1 张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲剌张某，张某起身逃跑，乙随后紧追张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。
张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡问题：张某、甲的行为如何定性？,案例2 何某于某年6月15日回娘家，在小荒山上与身高力强的搬运工人王某相遇王某身揣屠刀一把，拟去正操办婚事的弟弟家杀猪宰羊，见何某孤身一人，顿起淫心，先以秽语挑逗，要求发生两性关系，被何某责骂拒绝王某即亮出屠刀威逼何某脱衣服何某见王某身高体壮，相貌凶恶，且手持屠刀，而周围一片荒野，既不见房舍，又不通行人，自己赤手空拳难以抵御，便假作应允，说到前面找一地方，以作援兵之计走到山脚，何某见前面有一堵矮墙，下面是一个很大的粪池，便走至池边，佯作解衣，并招呼王某也过去当王某在池边一只脚着地，一只脚脱裤子时，何某奋力一推，将王某推落粪池粪池既深且大，王某又不会游泳，落入粪池后拼命挣扎，双手撑住地沿，几次想爬上岸来，均被何某掰开双手，将其再次推人粪池何某一面不让王某爬上来，一面大喊“抓坏人”由于正值中午，路上没有行人，直至王某无力爬上时，何某才穿上衣服，拼命地跑到前村告诉农民，并带领几个村民返回粪池捉人当赶到现场时，王某已被淹死在池内问题：何某的行为是正当防卫还是防卫过当？,第三节 紧急避险一、紧急避险的概念和成立条件 根据刑法第21条第1、2款规定，紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法利益的行为。
法律之所以鼓励和支持公民实行紧急避险行为，是因为它虽然造成了较小的合法利益的损害，但从整体上说，它是有益于社会的行为 成立紧急避险，必须同时具备以下条件： (一)起因条件：必须有威胁合法利益的危险发生有威胁合法利益的危险发生，是紧急避险的前提条件所谓危险，是指足以对合法利益造成损害的某种紧迫事实状态从司法实践来看，危险的主要来源有四种：（1）自然灾害如地震、风尘暴、山崩地陷、泥石流、海啸、火灾、水祸等等2）违法犯罪行为或无责任能力人的危害社会行为如故意实施的纵火、决水、破坏交通工具或交通设施，过失的各种重大责任事故等等3）人的生理、病理原因如饥饿疾病等比如，为了抢救重伤员，强行拦阻过往汽车送往医院4）动物的侵袭如野兽追扑、恶犬的撕咬、毒蛇的袭击等等。