《弱化——当代西方法理学的本体论下》由会员分享，可在线阅读，更多相关《弱化——当代西方法理学的本体论下（7页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、积分积分都是垃圾都是垃圾撒旦发生发大撒旦发生发大水范德萨水范德萨发撒旦发撒旦法律法律“强制力强制力”观念的弱化观念的弱化当代西方法理学的本体论下当代西方法理学的本体论下四可以发现，在摈弃“强制力“(尤其是国家强制力)是法律的基本特征这一观念的过程中，西方学者提出的某些理论发挥了颇为重要的支持作用。 首先，“内在观点“的理论的提出，使人们确信法律强制说忽视了社会中某一部分人的存在，这部分人对社会以及法律采取了积极的合作态度，他们完全不同于霍姆斯所说的持有不良心理的坏人，正是在这部分人的主观合作态度之中，法律才展现了其存在的意义。从法理学角度最初系统阐述“内在观点“理论的是哈特。在他看来，“内在观
2、点“是指人们积极主动接受规则作为指引，并以规则作为评价他人行为的基础或标准的主观态度。哈特承认，在社会中的确存在拒绝接受规则并且当判断违反规则会遭到制裁时才关心(或被迫接受)规则的人，这类人可以称为一种持有“外在观点“的人。但是，社会中作为官员、法律工作者或者个人的大多数人，则主要是以人们熟悉的方式根据规则处理生活，他们不断用规则作为社会生活方式的指导，用规则作为主张、要求、认可、批评或惩罚的基础。他们持有的是“内在观点“。“任何渴望适当处理复杂现实的法律理论面对的困难之一便是牢记两类人的观点的存在，而不是超越现实来界定其中之一“。30在哈特之后，西方法学家一般接受了“内在观点“的理论，承认持
3、有这种观点的人的客观存在并承认这类人在社会中通常占据大多数。显然，这一理论暗含着对“人性恶“说的批判，如果这一理论可以成立，那么，从观念上将法律整体意义上的强制和大多数具有积极主动合作态度的人的存在加以整合便会出现较难克服的逻辑困难，同时，得出“强制力“不是法律的基本特征的结论也将是较易理解的。 其次，“社会合意“(Societal consensus)的理论的提出与发展，使西方法理学家逐渐更多地从“同意“或“自愿“而非“被迫“或“制裁“的角度去看待法律现象。社会合意理论认为，社会中的所有成员，不论其在社会中的相对地位如何，都会受到相同文化结构和历史渊源的影响，都会为实现最终价值观念如平等、自
4、由而形成较为一致的意见，从而为社会承担共同的义务。正是因为如此，一个社会的稳定在于该社会成员必须对基本价值观念具有普遍的赞同。基本这种理论，西方多数学者以为，西方工业社会的相对稳定应当归功于或依赖于社会成员之间相当程度的“意见一致性“。当然，对于如何形成“合意“的问题会有不同的看法，如批判法学便认为“合意“的形成正在于与权力密切联系的“意识形态“的潜在力量。但是，即使是批判法学的某些法学家如亨特(A.Hunt)也承认，社会的稳定因素不仅仅缘于法律有时所能凭借的国家的强制力量。所以，当代西方法理学家一般相信，人们遵守法律主要并非由于他们被迫如此，而是由于他们同意至少是默许法律的实施与运行，反之，
5、法律制度能够发挥其功能也正主要在于这种同意，而非强制力的威胁与恐吓。在“社会合意“理论基础上形成的对法律“强制力“观念的否定意识，并非要剔除法律程序中有时存在的强制制裁，而是将重点从强制的服从转向自发的同意，31进而否定“强制力“在法律概念中的基本特征的地位。 第三，“权威“理论的深化与阐扬，在另一方面使当代西方法理学家将注意力逐步转向法律得以存在的正当性基础，并使他们逐步在法律的本体论要素的阐述中用“权威“的概念来替换“强制“的概念。德国社会学家韦伯(M.Weber)虽然主张法律必定是一种强制性的社会秩序，但是，在另一方面又详细论说了“权威“的要义与建立方式。在韦伯看来，研究“权威“时，人们
6、不能忽视从上而下的命令是被作为一种“正当的“形式而被接受这一事实的意义。所以，“权威“的要义在于：对命令的服从，仿佛是被统治者已经出于自身的理由将命令内容当成自己行动的格言。换言之，被统治者对其服从的“权威“的积极赞成，便是“权威“的一个基本特点。韦伯认为，“权威“的建立方式可以大致地分为“魅力型的“、“传统型的“和“法律型的“。尽管这三种建立方式各有不同，但是，它们都基于对“权威“本身“正当性“的信任，而如果没有这种传播广泛的信任，“权威“的运作便会停止并代之以混乱的无政府状态。正是在韦伯的“权威“理论之后，西方学者开始从社会政治角度系统地研究“权威“现象。“人们普遍同意，权威不能仅以武力或
7、武力的威吓为基础，它依赖于影响、接受等等“。32与此相适应，法理学也积极地思考法律与“权威“的关系。由于接受了经过详细阐发的“权威“理论，当代西方法理学家一般相信，在遵守法律的背后，不仅有良心、习惯、威慑的作用，而且有要支持某种“权威“的信念的作用。“权威理论可以说明对法律经验的详尽阐述，可以说明在这种经验中强制、合意和其他与法律相关的现象的可变地位“。33在法律中，物化的“强制力“的力量是重要的，但是教育、信仰或理性的力量则是更重要的。在发达的法律制度里，就公民的义务基础而论，“权威“超越于强制力，它受理性的制约并服从公众的舆论。因此，“在关于法律的讨论里，关键的一词是权威而不是强制“。34
8、而且，在说明法律的本质时，必须使用“权威“的概念，这一概念不仅在确定服从法律的义务时而且在理解法律义务本身时都具有重要的意义，因为，“法律要求正当的权威是其本质特征“。35“法律制度的核心观念是权威观念“。36 此外，法律“强制力“观念的弱化，在较为宏观的背景中有赖于政治学及伦理学里各种学说对社会功利主义的广泛批判，其中，尤以美国哲学家罗尔斯(J. Rawls)、诺齐克(R. Nozick)和英国哲学家菲尼斯(J.Finnis)的学说的批判最为重要。罗尔斯以为，功利主义坚持为社会较大的利益可以牺牲较小的利益的观点，是允许一部分人严重侵犯另一部分人的平等和自由。但是，每个人都具有基于正义的不可侵
9、犯性，即使为了更大的社会利益，个人的平等自由的权利也不能因此而加以侵犯，“正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。所以，在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡“。37在诺齐克看来，功利主义是一个当下切断时间的伦理原则，它将分配现状当作一个历史切片使之与历史过程相分离，仅关注当下的结果，目的、趋势和接受者，而不关注历史过程中的缘由和给予者。于是，功利主义实际上只从整体上思考问题，而不考虑具体分配份额的问题。但是，这与人们的一般正义观是相矛盾的，因为它忽
10、视了谁该得多少的问题，而该得多少的问题必须参照历史的来源和过程以及给予者的权利，不能仅注意现状和结果。这样，信奉功利主义就会不断地干涉个人生活，侵犯个人权利。菲尼斯则认为，功利主义的“善的最大化“观念是无法令人信服的。因为，各种各样的客观的善是不能进行比较的，不能依靠同一尺度衡量谁优准次。人们无法议论知识作为美学享受的善，其数量是多少。责成最大化它们是无意义的，正如同“试图将此页尺寸的数量、此页码(第六页)的数量和此书总体的数量结合起来计算“一样是无意义的。38正是因为善是无法比较的，所以，不能以善的最大化为理由去牺牲另一种价值。上述三人对功利主义的批判无疑意味着强调法律的其他价值，如平等、自
11、由、公正等等。而在当代西方社会权利观念日渐膨胀的氛围中，这些批判在法理学家那里自然容易获得青睐与赞扬。“在当代西方社会中，秩序、正义和个人自由这三个价值都是不可缺少的，对于仅仅依赖对一切危及社会安定的行为进行暴力镇压来维持秩序的法律制度，我们是不满意的“。39在当代西方法理学家的眼睛中，平等、个人自由等价值在法律上便应当体现为“保护性的“、“促进性的“权利规范内容，而与“秩序“价值密切联系的法律“强制力“的观念，便应当消融于与其他价值相联系的法律“可接受性“的观念中。五法律“强制力“观念的弱化，在当代西方法理学中意味着一场本体论的变革。因为，它首先反映了当代西方法律概念理论的基本模式的重构，其
12、次反映了当代西方法理学的话语中心的转换，第三反映了当代西方法理学视域的更新。 就法律概念理论的基本模式而言，可以看出，在本世纪 50 年代末以前，尽管西方法律概念理论各有不同，如“法律是社会管理机关公布的对于有关共公幸福的事项的安排“(阿奎那语);“法律是主权者的命令“(奥斯丁语);“法律是法院判决的预言“(霍姆斯语)，但是，其基本模式则在于：法律注定是一种自上而下的权力意志统治设计。在这种基本模式中，为使法律及法律制度具有存在的真实性和实施的可能性，“强制力“自然占据着逻辑性质的前提地位。对于自身行为受法律约束控制的大多数人来说，遵守或服从法律基本上不是因为出于同意，而是因为法律制定者所掌握
13、的法律制裁力量的震慑。进入本世纪 60 年代以后，随着“强制力“观念的弱化，上述模式便逐渐被另一种基本模式所取代。后一种模式是：法律实际上是自下而上的同意性质的接受设计。在这种“接受式“的模式中，法律及法律制度的存在与实施的基础前提显然在于“可接受性“，“强制力“则退居于辅助性的次要地位，它仅仅是作为偶尔制裁而呈现于法律及法律制度运行的整体图画之中。大多数人遵守法律主要是因为主观上的同意与接受，而不是因为法律制裁力量的威吓。上述基本模式的重构，是关注焦点从法律制定者移向法律遵守者的重构，其中“强制力“观念的弱化具有至关重要的展示意义。 就西方法理学的话语中心来说，在对“强制力“观念进行全方位的
14、发难之前，西方法理学的主要语汇集中于“义务“、“国家“、“意志“权力“、“制定“、“认可“、“服从“、“守法“、“统治机构“、“统治秩序“等词语上。在由人性恶论、统治者权力至上说、立法意志说和社会功利主义构成的语境中，这些语汇寓意的法理学的基本知识即在于：1.在国家或权力运用者的行为中便可以寻找并发现法律;2.法律存在的范围一定限于统治权力的能及范围。在这种知识的背后，则是法律高度统一性的价值期待。这样一种话语中心经由 19 世纪奥斯丁的使法理学成为一门独立学科的努力之后，更形成为一种法学意识形态。但是，在“强制力“观念逐步被弱化的过程中，人们可以发现，西方法理学的主要语汇便转换于“权力“、“
15、正当性“、“确证“、“权威“、“合意“、“非暴力反抗“(civil disobedience)、“接受“及“实践理性“等极具伦理学和社会学色彩的词语上。显然，在由“内在观点“理论、“社会合意“说、“权威“理论和对功利主义的批判所确立的新的语境中，这些具有重塑意义的语汇所蕴含的法理学的基本知识同样转换为：1.在权力运用者的主观意识相互作用之中才可以发现并确定法律;2.法律存在的范围超过了权力的能及范围。这意味着，法律的存在不仅和国家、权力运用者，而且和一般民众有着关联。这种知识的深层价值取向是：法律中日益出现的知识化、技术化、职业化以及权力集中化有可能使法律逐步脱离真正意义的民主，而民主应当而且
16、必须成为法律的永久性社会基础。所以，哈特认为：法律制度的基础，首先在于，根据法律制度的最终效力标准才有效力的行为规则必须被持有内在观点的公民个人普遍遵守，其次在于，说明法律效力标准的承认规则、改变规则和审判规则必须有效地被持有内在观点的官员接受为公开的官方行为标准;40富勒确信：法律是使人们行为服从规则治理的事业。41 就法理学视域来说，在过去，西方法理学大致集中于法律的制定上，将制定法和判例法作为具体对象并通过它们来分析和阐释法律的现象及本质。虽然，法学家有时也探讨法律的实现，但这种探讨也多是从法律遵守者如何守法和法律适用者如何执法的角度加以展开的，并且主要围绕着法律适用者。当然，在本世纪上半叶，美国和北欧的现实主义法学曾不遗余力地强调法律实现过程的重要性并试图以此揭示法律的实质，然而，由于其本身的极端性并且仅将注意力集中于法律适用者的行为上(其对法律“强制力“观念也并未予以弱化)，在法学其他主要学派的严厉批判下，这种强调终归不能成为法理学的主流时尚。随着“强制力“观念的逐步被摈弃，当代西方法理学的视域便在整体上逐渐转
