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1、论国企改制的产权建构论国企改制的产权建构论国企改制的产权建构摘要：公司体制是现代企业制度的典范，国企公司制改造是当前国企改制的主要方向。与传统国有企业的产权界定不同，公司制国有企业的产权基础由国有股权和公司法人财产权构成。法人财产权是股权的上位概念，从股权来推导出法人财产权的思路根本上是行不通的。准确界定二者的内涵,科学厘定二者的关系直接关系到国企公司化改造目标的顺利实现。关键词：产权，国有股权，公司法人财产权国企改制从宏观层面看，大体上可分为三个部分：一是国国企产权改革，二是国企治理结构与经营方式转换，三是国企员工身份的置换。就这三个层面而言，国企产权改革无疑是国企改制的核心要素和前提条件，
2、国企改制的产权安排直接决定了后两者的基本模式。而从党的十四届三中全会对现代企业制度的表述“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学来看，国企的产权界定能否清晰亦是现代企业制度的首要前提条件。由于自 20 世纪以来，股份公司对西方市场国家国民经济增长的显著贡献，对国企的公司制改造一直是中国（包括台湾地区）建立现代企业制度的一个主要方向和目标。对当代中国而言，公司制企业已经被官方和民间乃至学界视为现代企业制度之典范，故本文拟对公司制国企的产权构造进行深入地分析，以求能有益于国企改制的实践。一、国企产权构建的历史变迁：就国企改制的历史而言，从“两权分离”到”股份制 v 改造的国企改革路径来看，国企的产
3、权构造和安排始终是一个无法回避的问题。从理论上说，“产权是一种社会工具，其重要性就在于事实上它们能帮助一个人形成他与其他人进行交易时的合理预期产权的一个主要功能是导引人们实现将外部性较大地内在化的激励“1 （P97-98)。根据科斯第二定理，在交易成本为正的现实世界中，合法权利的初始界定以及经济组织形式的选择将会影响最终资源配置效率一交易成本大小、经济效益高低直接取决于产权界定的合理程度。受产权的市场规律所决定，在国企改革过程中，国企产权的法律界定多年来一直为官方和理论界所关注。值得注意的是，经济学上的产权与法学上的产权只是在法律权利这一前提下才具有可比较性，严格讲来，经济学上的产权存在两种不
4、同层次的意义：一是产权是一种客观的经济关系，它并不一定必然地表现为一种法律权利；二是产权是一种法权，即事实上的产权界定方式经国家法律上升为国家意志，成为法律上的权利义务关系，但是没有事实上的产权关系存在，也就无所谓法权关系的存在（2 （P171)。而另一方面，虽然人们存在着实定法之外的权利，亦即这些权利并不取决于人类的规范活动，但是权利的具体内容却总是由实定法确定的 w (3) (P25) o 产权与法律上的财产权的涵义是一致的，都是一定经济关系的描述，都是可为主体带来经济利益的各种法定权利的统称。对于法学家来说，财产权是依附于人身权并产生一系列其他权利的核心，而对于经济学家来说，财产权是经济
5、主体从事经济活动的根本条件，即对生产资料和生活资料的支配，是生产、交换、分配、消费的前提。不过，这种区别只是形式上的，从本质上讲并无区别“。 （4 （P66)“考察现代科学立法例，由于产权一词仅仅是财产权利的统称，不具有确切的法律内涵，为避免人们对法律条文的理解产生歧义，避免人们规避法律，法律上很少使用产权这一概念，而是将主体的财产权利具体化（5 （P174)。在现实生活中，产权总是归属于一定的主体，无主体的产权是没有意义的，也是不存在的（所谓的国企产权主体“缺位或”老板缺位?的说法显然是不严肃、不科学的） 。而在法律上一定主体的产权形态亦总是具体的，是有着“法定名份“的财产权利。在传统计划经
6、济体制下，国企是国家（政府）的附属物，受国家所有权和行政权的双重支配，国企尽管在法律上被称为*法人 但在事实上是没有独立人格的。在这种历史背景下， 民法通则在第五章*民事权利第一节财产所有权和与财产所有权有关的财产权“第 82 条作出规定“全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权“，而全民所有制工业企业法第 2 条则进一步明确规定“企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。显然，这里的国企所享有的经营权“是一种物权，通说是国家（代表全民）所有权所派生的限定物权，从而成为国企两权分离“理论的法律注解01。其实，在国企事实上没有独立人格的情形下，这种“两权分离的模
7、式隐含了将国企视为国家所有权客体的潜在逻辑思维，而这种思路亦并非为我国所独有一在德国民法理论中，企业不是权利主体，企业常常被看成是物权所指向的标的的一种特殊形态。尤其在民事侵权法中，企业经营权被视为民事物权的一个部分。它与其他物权一样，受到民事法律规范的严格保护和调整。在法律实践中，企业所有权实际上己经被包含在民事物权之中，而企业则成为民事物权所指向的对象6 （P122-124)。由于这种产权安排方式并未能达到立法者预期的目的一所有权发展的历史表明：所有权不能复制出一个与己身完全一致的经营权，并以此作为对抗己身的力量：国家所有权与企业经营权分离理论实际运行的结果，要么以经营权事实上享有所有权而
8、进行，要么以国家仍牢牢掌握经营权而告终(7) (P20)。所以，国企仍然难以成为真正人格独立、责任自负、自我发展和约束的企业法人，国企改革遂转向股份制和公司制改造。而公司制的导入，尤其是股份公司与证券市场的迅猛发展，客观上要求对公司化的国企产权进行重新构造和界定。以此为契机，1993 年中共十四届三中全会作出的中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定首次从方针政策的角度对“法人财产权“作了表述，“决定牢牢把握了国有企业为国家所有的大方向，同时启用了国有企业法人财产权的提法以平息对国有企业经营权的非议，体现了不争论的改革方针 随后，同年颁布的公司法第 4 条更明确规定*?公司享有由股东
9、投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任“。作为对国企经营权的变革和替代，公司法人财产权的提出不仅未能平息理论界对“经营权性质的争议，反而引起了更大的争鸣。伴随着国家所有权向国有股权的转化，理论界争议的焦点亦集中转化为如何看待和处理股权与公司法人财产权的关系上。事实上，对二者关系的科学定位是国企改制能否成功的必要前提，而准确合理地厘定二者的关系必然需要先对其各自的内涵和性质加以剖析。二、国有股权内涵和性质的分析：对于股权，其内涵和性质在理论上一直都有争议，其中较有代表性的观点主要有所有权说、债权说、共有权说和社员权说、股东地位说等8（P142-145)。产生这些争议的原因有许多
10、，而其中一个重要的原因则在于大陆法系概念法学所精心构架的物权和债权的二元体系己经无法完全包摄和囊括愈来愈多的产权形态了。不可否认的是，民法典对于财产权定位的缺失，使学界在新型财产权利的理解和设计上，往往陷入新型权利是物权抑或债权这一思维惯性的泥淖。以物权和债权来衡量新型财产权是民法理论的一贯做法，权利的性质之争 一直是中外法典化国家的通病（9 。无论如何，依现有民法理论，所有权是无法将股权囊括于其内的，所有权客体（针对有体物一笔者注）的这种狭隘性，自然不是缘于法学家们的疏忽，而主要是在于，一旦价值形态的财产或无形财产成为所有权的客体，法所有权理论就难以自圆其说。最直观的事实是：所有权的权能及其
11、行使方式无法圆满地用于价值形态财产或无形财产，因为四权能之说完全是以实物形态客体为基础的。在财富价值形态的运动与实物形态运动并存，且以前者为重的现代经济生活中，法所有权覆盖面的这种狭隘性己绝不仅是一种理论体系上的缺陷了“（10 （P104)。其实，股权实质上就是股东权益一是股东向企业法人出资后所得到的对价性资本。因而股权在本质上首先就是一种独立的财产权形态，是全体股东财产权利的量化表示，脱离具体财产形态而抽象存在，不以任何特定之物为权利客体，与民法上的物权判然有别11 （P75)。对于公司制国企而言，当股东和债权人的投资成为国有公司的资产后，股权和债权都转变为纯价值形态的、量化的财产权利，在资
12、产证券化、各类财产权利证券化的今天，当民事权利脱离了物质形态而以货币形态加以体现时，当人们普遍接受了权利交易概念时，当交易对象是标准化权利时，公正市场交易才成为可能“12(Pll)o 与其他财产权（所有权、债权、知识产权等）一样，股权亦总是为特定主体所拥有和主张，故我们并无须视其为一种特殊的资格权或*?身份权” ；同理，在市场条件下，一定主体对于各种产权的拥有最终都要为了自身财富的增值而行使所谓的“管理权“、支配权“和“处分权“等（当然，不同类型的产权决定了其管理、支配、处分的能力亦不相同） ，所以我们亦不应以股权包含决策权、选举权、表决权等内涵就淡化甚至否认股权的财产权属性，我们应当看到，这
13、些权利的行使最终仍然是为了实现股权自身价值的最大化。对于股权本质上的财产权属性，在股份高度分散的英美公众持股公司中体现得最为明显一对这些公司的股东（尤其是中小股东和非机构投资者）而言，通过股权的转让而获得资本利得几乎是他们唯一的要求。从这个角度说，国有企业的资本运营就是使国有资产价值资本化（股份化） 、证券化，从而从商品交易转为资本交易，加速国有财富的流动和增值；亦可充分利用资本交易的便捷趋利避害，转移国有投资风险（所以国有股应当实现全流通） ；还可利用权益投资的财务杠杆效应，以相对较少的股权投资迅速地形成并拉动巨额的企业资产，这样既节省了国有投资成本，亦有可能获得倍增的投资回报，从而更快地盘
14、活国有存量资产。三、法人财产权内涵和性质的分析：迄今为止，对于法人财产权概念的内涵和性质上的争议，具有代表性的观点主要有法人所有权说、双重所有权说、经营权说、用益物权说、占有权说、股东所有权说等（13 （P116-118)。对于公司法人财产权的争议极大程度上是由于我们始终无法摆脱”从权利（股权）中推导或派生出权利（公司法人财产权）的情结，而”一物一权“的经典逻辑和法理又注定了我们的任何一种诠释都似乎难以说是完美的。对此，理论界中有学者认为法人财产权可概括为由企业出资者的资本权益和借贷形成的企业法人的全部财产权利。就其性质而言，它属于财产权的范畴，是一种支配意义上的所有财产权，它源于所有权，又不
15、完全等同于所有权，在一定范围内具有独立的法律意义，受法律保护。对国有独资企业而言，其实质仍然是经营权 (14) (P339-340)。同企业经营权相比，全部法人财产权虽然内容更加宽泛，但性质同样含糊不清，而在国有企业内部，国家作为出资者的国有资产所有权与企业拥有的全部法人财产权是否矛盾，到底是一种什么样的关系，这些令决策者和立法者感到困惑的难题被原封不动只字不改地移植于 1993 年 12 月 29 日制定的公司法第 4 条7) (P17)。在这种思路下， 公司法第 4 条第 3 款规定“公司中的国有资产所有权属于国家而企业国有资产监督管理暂行条例 （2003 年 5 月 27 日）第 4 条
16、亦重申企业国有资产属于国家所有。 条例的起草说明认为，企业法人财产权不是归属意义上的财产权。这样规定，从法律上否定了”企业法人所有权。企业法人财产权充实了企业经营权的内涵。而国家体改委政策法规司亦对此进行了解释，认为企业法人财产权不是归属意义上的财产权，而是一种独立的支配权，这种权利不是所有权，只能是一种不完全的物权（15 （P220)。由此可看出，政府部门囿于“两权分离“的国企改革思路，仍然试图以法人财产权取代经营权，并希冀在国家所有权与法人财产权二者之间找到一个平衡点。然而国家既享有股权，又享有所有权，不但有悖于现代公司制度的产权安排，而且与公司法本身的法人财产权和其他条款不相容，在理论与立法实践上均是不可行的 (7)(P31-32)。这种仍然以国家所有权为基点来推导法人财产权的内涵和性质的逻辑思维，最终也只能使法人财产权无可避免地沦为实质上的“经营权“。对此，有学者提出从私法人的角度去分析
