“复制”版权之反思与重构

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1、“复制复制”版权之反思与重构版权之反思与重构“复制”版权之反思与重构Reconstruction of the Copyright Law in the Digital Era摘要：传统版权法是建立在复制权基础之上的，一部技术发展史也是版权人所享有的复制权不断扩张的历史，数字网络技术则将这种扩张推向极至，而与之相伴的控制社会公众获得作品的后果又促使人们思考放弃传统的复制版权模式，以重构适应数字网络环境需要的新型版权制度。在数字网络环境下应以获得作品权取代复制权，而在模拟世界传统复制版权依然能够有效运行，如何协调现实和网络世界的版权保护是版权法不能回避的问题。关键词：复制权版权反思重构传统版权法

2、是建立在复制权基础之上的，“在版权保护的历史上，复制权即作者自己复制和授权他人复制其作品的权利一直是版权人所享有的核心权利。“i肇始于二十世纪下半叶的数字网络技术给版权法带来前所未有的冲击，但始终未能改变这种“复制权中心论 人们坚信，在网络环境下，复制权仍然是版权人行使权利的基础。ii而事实上，从模拟技术到数字技术，复制的技术特点和经济属性都发生了根本变化，传统版权法基于模拟环境设计出的一整套复制规则在数字网络环境下能否继续有效运行？甚而至于，在网络环境下，复制权是否依然构成版权法的基础？应该说，都不无疑问。本文试在国内外最新文献的基础上对相关问题作初步探讨，以期引起学界同仁的共同关注。一、技

3、术进步与复制权的效力变迁版权法保护的对象是作品，但它并没有因力人类创作出第一部作品而产生，而是在印刷技术发明并得到广泛应用之后才逐渐发展建立起来。iii随着印刷技术的出现，图书生产成本降低而且可以成为商品，能够为印刷商或者作者带来收益，与此同时，大量的复制与传播使得印刷商或者作者无法像控制手抄本那样控制、管领自己的无形财产权，从而产生了给予特殊保护的需要。iv于是，法律赋予作者及其他权利人复制作品的专有权，从而催生了现代意义上的版权法。自始至终，复制作品的权利都是影响出版行业的决定性因素，复制权也因此成为版权法的基础，不管是在大陆法系还是英美法系都是如此。“V尽管如此，伴随着技术进步的步履，复

4、制权的控制范围却始终处子调整变化之中。在整个印刷版权时代，复制权的效力一般不及于非商业性的私人复制行为，因为在这个时代，一般公众并不具备印刷作品的能力，私人复制基本上还依赖手工抄写，不会损害版权人的经济利益。到了 20 世纪，静电复印机和录音录像设备大批上市，作品的复制成本大大降低而复制质量又日趋完美，私人复制更加普遍并开始影响到作品的市场销售状况，版权人不能再容忍私人复制行为继续游离于其专有权之外。20 世纪 70 年代，版权人就试图说服美国国会禁止录像机上市销售，但未获成功。欧洲一些国家则开始征收复印和复录版税，对复印机、复印纸、录音录像设备和空白磁带征税以弥补版权人因为私人复制增加而减少

5、的收入。80 年代，美国版权人在禁止人们出租录音录像带或计算机软件方面取得成功，理由是这种出租会刺激非法复制。90 年代，版权人与作品使用者达成妥协，通过了家庭录音法案，该法案要求录音设备采取必要的技术措施阻止后续复制。vi总的说来，社会公众复制作品受到日益繁杂的技术限制和法律干预。由此可见，在前网络时代，复制技术越先进、复制成本越低廉、复制技术应用越普及，复制权受到的限制就越小。也就是说，复制权的效力范围与复制技术的发展水平成正比。一部技术发展史也是版权人所享有的复制权不断扩张的历史。如今，信息技术革命正从根本上改变人们获取信息的方式，信息越来越多地表现为数字形式，互联网将全球范围内的计算机

6、连成一体，为人们获取海量信息提供了基础框架。数字网络技术在为人们获取信息提供便利的同时也引发了版权保护的棘手问题，因为这种技术极大地方便了复制行为，不管是合法复制还是非法复制，几乎每个人都成为作品的潜在复制者。vii相应地，版权人自然也就希望修订版权法以确保完全控制作品的每一份复制件。viii应该说，版权人的这一愿望正好符合”复制权的效力范围与复制技术的发展水平成正比“的结论。但由于技术上的原因，对数字复制的完全控制又会导致对社会公众正常获得作品（access to woks)的控制等意想不到的后果。ix于是，人们对数字网络环境下复制权的效力范围一直争论不休，争论的焦点则集中在版权人是否有权完

7、全控制“临时复制二、临时复制：数字版权的精灵从某种意义上说，临时复制（Temporary Reproduction)如今已成为数字版权领域一个难以捕捉的精灵。U所谓临时复制，是指通过计算机阅读、浏览、倾听和使用作品的过程中在计算机内存中自动出现复制件的现象，一旦关闭所运行或者使用的作品、或者关闭计算机，这种复制件就不复存在。早在 1995 年，美国知识产权工作组发布的 w 知识产权与国家信息基础设施即白皮书就建议将临时复制纳入版权人的控制范围。按照白皮书的建议，各种形式的复制都属于复制权的控制对象，除非获得了版权人的授权或者有其他合法抗辩事由，在数字网络环境下对他人作品的任何复制都可能侵犯版权

8、人的复制权。xi上述建议一出台就遭到美国国内外的强烈批评。xii 1996 年世界知识产权组织起草因特网条约，发达国家要求将临时复制纳入复制权的控制范围，发展中国家却持相反的主张，最后通过的条约采取了一种折衷的做法。Xiii1998 年美国数字千年版权法即 DMCA 虽然没有明确规定将临时复制纳入复制权的控制范围，但学者指出，美国法院早就这样做了。xiv人们之所以在临时复制的定性问题上争论不休，原因就在于：一方面，将临时复制纳入复制权范围会导致版权的过度扩张，网络用户每次浏览作品、发电子邮件、观看文件都必须征得版权人的同意，这与版权保护的一贯原则相冲突，因为版权保护并不限制消费性行为或者信息的

9、接收。而另一方面，将临时复制排除在复制权的控制范围之外也存在明显的问题：第一，临时复制的认定本身就存在难度。临时”究竟意味着多长时间？是几小时、几分钟、几秒，还是转瞬之间？判断标准相当主观。第二，伯尔尼公约己经规定不论何种方式或形式的复制都在复制权的范围之内，将临时复制排除在复制权之外与伯尔尼公约相冲突。XV第三，某种行为属于合理使用还是侵权行为并不完全取决于复制是“临时的“还是“7 欠久的 而取决于复制的目的、性质以及对版权人利益的影响。xvi实际上，临时复制件很容易被捕捉从而转化成永久复制件。针对上述两难困境，有人建议采取一种“大圆圈套小方块“的立法模式，即确立一种包含临时复制在内的宽泛的

10、复制权，辅之以适当的权利限制，使得网络用户得以实施本来在版权人控制范围之内的行为而不必承担侵权责任。xvii事实上，这也是版权法为追寻利益平衡而采取的一贯做法。比如，美国在承认这种宽泛复制权的同时，DMCA 又规定给予特定的临时复制以豁免，包括为提供网络服务或者维护、修理计算机所涉及的临时复制。 欧洲议会和理事会关于协调信息社会版权和有关权的指令在采取范围宽广的复制权模式的同时，第5 条又用大量篇幅对这种复制权进行限制。有人称，欧盟的做法是“将各种临时复制排除在复制权范围之外的典范。 xviii在学者看来，上述“大圆圈套小方块“的立法模式更适应网络环境，能产生更好的立法效果。析言之，由于”在网

11、络环境下，复制权仍然是版权人行使权利的基础，在现有技术条件下，某些被认为是单纯技术性、没有独立经济价值的复制，也许在将来会成为利用作品的主要方式，版权人能否控制这种复制将对其权益产生重大影响。如果复制权的范围过窄，随着网络环境的发展变化，权利保护水平就会实质性地降低。而如果法律把复制权的范围规定得很宽，再采用权利限制的方式加以调整，就可以根据实际情况取消某些不再适宜的限制，或者设计某种新的限制。 ”总之，对于版权保护体系来说，一种不完善的权利远比一种不完善的权利限制产生更大的危害 D “kix对此，笔者有不同看法：首先，不管是否将临时复制纳入复制权的范围都无法回避“临时复制“的认定难题。就以所

12、谓“大圆圈套小方块的立法模式来看，这种模式在界定复制和复制权时绕开了临时复制，但却不得不用大量篇幅来规定复制权限定条款，以便将符合法定条件的临时复制排除在复制权的控制范围以外。其次，所谓“大圆圈“并不能代表权利，只有将其与其中的“小方块“结合起来，人们才能准确把握复制权的范围。因此，不管是大圆圈的边界模糊，还是小方块的界限不清，都会导致权利范围的不确定。权利与限制之间存在一种此消彼涨的关系，权利扩张会损害使用者的利益，限制过多则不利于保护版权人的权益，而不管版权人的权益还是使用者的利益，都与社会公共利益紧密联系，不存在孰轻孰重的问题。所谓一种不完善的权利远比一种不完善的权利限制产生更大的危害“

13、这一谂断值得商榷。再次，某些观点放在模拟技术环境下也许是正确的，但如果不加抢证地将其移植到数字网络环境并作为立论的前提则未必妥当。反对将临时复制纳入复制权范围的主要理由在于，版权保护并不限制消费性行为或者信息的接收，在传统技术条件下上述理由无疑是充分的。因为在模拟时代，消费性复制的成本一般高于直接购买复制件的成本，且自行复制往往伴随有质量衰减，这就决定了消费性复制不会普遍发生，对版权人的利益影响甚微。但在数字时代，复制成本几近于零，每个网络用户都成为潜在的作品复制者，如果仍然恪守“古训“，版权人的权益何以保障？最后，所有的争论都基于一个前提，即“在网络环境下，复制权仍然是版权人行使权利的基础。

14、在模拟环境下，复制权确实具有如此重要的地位，但不加分析地认为在网络环境下”仍然”如此，却难以服人。仅就临时复制而言，将其排除在复制权之外会引起逻辑上的矛盾，并使版权人利益受损；将其纳入版权人的控制范围，人们在使用作品的过程中又会动辄取咎，而如果在此基础上专门针对临时复制设计版权限制规则，限制规则将会极其繁琐，难以适用。如此左右为难的尴尬之境是否在暗示我们换一个角度思考？三、直面困境：对复制权基础地位的质疑复制权作为版权法的基础是有其经济条件、技术背景和法律前提的，在整个模拟时代，复制都是一种具有明显意图、容易认定的行为，而且往往构成侵权的先兆，控制复制因此成为版权保护的有效手段。而在当今数字网

15、络环境下，不仅上述条件不复存在，而且控制复制还会导致控制人们获得作品的结果。因此，复制权作为版权保护的基础己经动摇。析言之：XX(一）在模拟环境下复制权也只是达到版权保护目的的手段在模拟环境下，控制复制的意义就在于赋予版权人有效的激励，版权人既可以据此向作品使用者收取费用获得经济收益，又可以通过控制复制以适当的方式出版发行其作品。尽管如此，非法复制既不构成使作者失去激励的充分条件也不构成必要条件。例如，未经授权大量复制版权作品，但仅仅用于收藏或者做引火之用，则对于版权人的利益不会有任何影响。而对于电影、音乐、话剧和舞蹈等作品而言，即使并未制作录音或者录像复制品，不受限制的公开表演也会给作品的市

16、场销售造成负面影响进而给版权人带来负激励。这一点同时也说明了即使是在模拟时代，复制权也并非所有类型作品版权保护的基础。由此可见，非法复制本身对于减少给予作者的激励而言，既非必要条件也不是充分条件。复制在法律上的重要意义在于它使他人非法利用作品（如非法发行）成为可能而不在于复制行为本身。此外，版权法规定版权人除复制权之外还享有控制表演和展示的排他权这一事实也进一步表明，复制和复制权的主要作用还在于提供了一种保护版权的有效机制，绝非版权保护的目的本身。而另一方面，在版权保护的历史上，复制控制机制之所以能够有效运行，主要是由于复制作品有形载体所具有的重要特性：其一，在有形世界，复制是一种公开并有明显意图的行为，任何人都不可能仅仅是由子碰巧或者出于偶然而复制了一整本书。其二，复制是发行的先决条件，在销售复制件之前，你不得不先复制出作品。也就是说，在有形的物理世界，复制一件作品，比方一本书，要求复制者有一种外在的、经过审慎思考的行动，这一行动有着确定的目的和明显的后果。此外，在有形世