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1、萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范 德萨范德萨反对萨芬 撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒国家权力作为财产中国家权力作为财产中(三)、君主共和混合制君主立宪制是君主制和共和制的混合。英国可以说是这一政体的典范，在英国奉行议会主权，完整地说，主权在“King /Queen in Parliament”， 就是说主权由国王/女王与议会共有，议会又由下议院和贵族院组成，兼有封建贵族制度和现代民主制度的特点，所以说，英国宪法最得平衡之妙。国王/女王形式上很大权力，实质的权力在下议院以及由下议院多数党组成的政府，前者被称为这种政体的“尊严部分”(the dignified parts)，后者称为“效用部分”(the
2、 efficient parts)12.所谓的议会主权，实际上指国家权力的最高的使用权，戴雪称之为法律主权。从所有权意义上说，君主立宪制国家的权力由君主和选民共享。国王/女王的权力不具有绝对性，选民的权力也不具有绝对性，否则，要么演变成君主制，要么演变成共和制。可以说，君主立宪制是一个君主和人民的合资公司，其中贵族的股份要比平民的多。议会乃是董事会。君主是否会腐败呢?由于君主的使用权已被限定在很狭窄的领域，因此，在利用权力谋私的意义上，君主已没有多少腐败的可能。当然，从共和主义的立场看，君主的特权本身就是腐败。议会是否会腐败呢?由于议会拥有主权，议会的意志就是法律，因此，议会整体腐败是说不通的
3、。政府、法院的整体腐败在理论上是存在的。议员、官员的个人腐败，在理论和实践上都可能。(四)、无产阶级专政的共和制无产阶级专政的共和制是社会主义国家的权力所有制，是对资产阶级共和制的超越。在无产阶级看来，将民主共和制说成“全民政权”或一般民主和纯粹民主纯属自欺欺人，实际上资产阶级的共和制是资产阶级的专政，是剥削者对劳动群众的专政13.社会主义宪法风景线上最耀眼的景观是共产党在权力体制上的主导地位(dominance)14，它强调国家权力的人民所有制与共产党永久的、排他性的领导权的统一，这是一种史无前例的、富有创新性的混合政体。惟其实行共和，在法律上一切权力属于人民，权力通过选举而合法化。惟其实行
4、一党领导制，在法律上虽然不排除其它政党的存在，但只有一个合法的执政党。循着上面关于共和国与均等股份公司的类比，我们可以把领导权看成代表人民行使的董事长权力和主要的经营管理权。惟其实行立宪，国家机关实行适当的职能分离，各自的权力都通过宪法划定，都必须在宪法之下活动。但这种政体的立宪原则不是分权制衡，而是民主集中。在权力的分配上，首先实行议行合一，代议机构被奉为最高权力机构，其他国家机构由它产生，对它负责，体现人民主权;其次，一切国家机关包括代议机构都服从执政党的领导，体现权力根本上的集中。这样使人民主权和党的领导结合起来，实现民主与集中的对立统一，即民主基础上的集中和集中指导下的民主。这里，民主
5、是基础，但不是至上的，否则就可能带来政治领导的多样性;不能有绝对的专制，否则就会毁坏共和的基础和立宪的意义;不能实行西方意义上的宪政，否则就会动摇权力的集中。如何使国家权力的所有权和一党领导权在规范的意义上统一起来呢?在這個体制的合法化中，最关键的概念是“阶级-政党”的概念。社会被划分为若干个阶级，执政党代表占人口绝大多数的几个阶级，也就是说她代表了绝大多数人民的利益。据信除了利益上的合法性外，还有一个正当化的基础，这就是执政党及其代表的阶级是最先进的，最了解历史进步的真理。那么执政党是否会腐败呢? 据信原则上不会， 因为它除了人民的利益，没有自身的特殊利益。腐败事件的发生只能归因于腐败者个人
6、-对于腐败者，有一个专门的词用来称呼他们：害群之马，只能作为个案来处理，而不能藉此提出对政府或执政党的不信任。一旦腐败变得普遍起来，定性也会升级为党风问题，所以纯洁党风、严肃党纪的运动就会接踵而至，惩治腐败的法律会越来越苛严;也可能引起人们对于某些机构设置、行为机制的反省，并进而落实为改革措施以便增强机构和权力运作机制的技术理性。但一切的问题都不被认为是根本的权力所有制问题，似乎腐败与公民的权利也很少关联。三、公与私的分离：合法型统治的公共职位概念上面从宏观的角度分析了各种政体下权力的归属及腐败的可能性，基本的思维方式是将国家权力类比为财产。特别是在共和制的标题下，我们比较详细地探讨了权力的所
7、有者维护其所有权的根本制度。接下来的问题是：权力应该怎样分配和行使才能防止腐败呢?宪政主义设计了两个原则，即分权原则和法治原则。这两个原则加上人权原则构成了全部公法的基础。下文不准备阐释上述原则，而是想将权力行使的问题与财产权勾连起来。官员和国家是什么关系?官员是否可以按照财产权的原则行使国家权力?让我们集中、仔细地分析合法型统治的公共职位的特性，进而认识腐败的本质。 腐败就是利用公共职位的权力谋求私利，这个概念本身假定一个禁令：公共职位不是私人财产，不能用于个人目的。只要政治权利被视为世袭的结果或私有财产权，那么腐败就没有意义。所以，我们应当在规范意义上探讨官员与职位的法律关系，与国家的法律
8、关系，揭示公共职位与财产的根本区别，说明为什么将职位视为私有财产应该受谴责和惩罚。 马克斯。韦伯的官僚制理论不失为一个合适的知识起点。在韦伯看来，正统的统治有三种纯粹的类型： 传统型统治;魅力型统治;合法-理性统治。合法型统治是现代社会的主导的统治模式，这种统治模式的最纯粹的现代行政管理形式是官僚制。官僚制是现代文明所内含的维持法律、经济和技术理性的必要条件或组织手段。韦伯详细地列举了官僚制下官员的十个方面的特征15以及现代官员的运作方式六个方面的特征16.由于他专门针对行政管理的官僚体制和官员，这里我们不一一列举其所述特征，因为我们讨论腐败不止包括行政官员而应包括所有行使国家权力的公务人员。
9、以下两个特征普遍适用于其他公职： 1、 通过规则即法律或行政规则普遍安排各机关的权限。这就是说：(1)、对为统治目的所需要的经常性工作进行固定的分工，作为职务的义务;(2)、对为履行这些义务所需要的命令权力，同样进行固定的分割，并通过规则对赋予它们的强制手段，划定固定的界限;(3)、为经常性和持续性地履行这样分配的义务和行使相应的权利，通过招聘具有一种普遍规定的资格的人员，有计划地事先作好安排。我们看出这样一条线索：统治目的或任务-职务(职位)17-权力-用人。全部过程都通过法律或规则来安排。行政管理学偏重关注第一小点和第三小点，即职位分类与公务员制度，附带指出，上述第三小点，即关于公职人员的
10、任用方式在不同的机构会有区别，但所表述的原理通用。公法学关注第二小点，即职权的设定和行使，这方面存在两个原则：职权法定原则和不得越权原则。上面的描述包含两层意思：一是职务创设的合目的性以及目的的价值合理性;二是官员作为机构的法律属性。首先，我们来阐释第一层含义。一切职务(职位)的创设都必须确实为统治目的或任务所必需，不能因人设职。如果公共职位因人而设，那从一开始就是把公共资源作为某个利益集团的财产来分配，政治学上称为分赃。同时统治目的或任务也必须合乎理性或在价值上合乎理性，对于价值问题的判断既有客观的标准也有主观的因素，在一个民主社会，合乎理性在程序上就落实为民主合法性。如果是为了个别人或个别
11、集团的不正当利益而加与的任务，那其实是把掠夺合法化并赋予国家强制力的行径，国家便堕落成了强盗的同伙。人们在诅咒腐败的时候怀想的往往是个别公职人员滥用职权谋私的行为，殊不知尚存在上述两种合法化的堂而皇之的腐败。 公共职务合目的性以及目的的合理性还隐含着一个禁令：职位不能出租或出卖。但是，通过租赁(尤其是包收捐税)、抵押或者出售而占有职位，在西方是众所周知的，在中国历史上也不罕见，目的在于增加眼下的或者固定的财政收入。这种占有将财产的一个属性-可转让性引入了公共职务，这样破坏了公共职务目的的纯洁性以及价值的合理性。 其次，我们来分析公职人员作为机构的法律属性。任何职位的权力都有固定的分割，职位之间
12、的权力界限通过规则划定，彼此不能越界。职权的勘定，在现代社会存在宪政主义的前提保证，这就是有限政府的原则和分权的原则，同时在在对行政行为的司法审查中，存在不得越权的原则。在法制-理性主义的安排中，凯尔逊一针见血地指出，无论何人执行法律秩序所决定的职务，都是一个机构(机关)18.这就是说，个人执行职务出现时，他便非个性化了，变成了一个公法上的拟制人格，因此具有使相对人服从的权威。在一定意义上我们可以说他是一个执法的机器，不带私人感情、兴趣和利害关系。个人作为机构的资格是由其职务所构成的，只在其执行上述职务的范围内，他才是一个机构。这就是说，离开了职务范围，他就是他本人，一个有血有肉的生命，一个有
13、七情六欲的生灵，从法律角度说是一个民事法律上的自然人。因此，官员在执行职务时不能受官员的“私我”的干预，不能干私活谋私利;作为自然人他不能动用机构的权力、权威和资源。这样的政府才是一个纯粹理性化的政府，一旦执行职务时官员谋私，或者是办私事时动用公共权力和资源，那么，公共权力就或明或暗地、或强或弱地沦为私产了。诚然，逻辑上作如此截然区分行得通，但在实际生活中就永远是个难题，因为前一个公法人格必须借助后一个自然生命才具有真实性，而人之为人，是一个自利的动物。上述两层含义对于官员的地位具有什么后果呢?从上面的线索我们看到，用人是最后的环节，也就是说某一个人是否被任用，是由统治目的、职务设立、职权界定
14、、用人资格等决定的，当然，还有一个自愿原则。虽然在民主社会，被选举是公民的一种政治权利，但对于选举结果没有请求权。职务的存在是由统治目的或任务决定的，虽然在民主社会人们是国家权力的所有者，但是任何个人对于任何特定的职务都没有永久的排他性的占有权。一旦某项公务没有存在的必要而被取消，或者因为需要官员被调离其职位，民选的议员或政务官员被罢免，他们都不能请求“返还原物”，甚至不能主张侵权赔偿。在英国，国王传统上可以随意解雇官员(仆人)，普遍认为公务员，包括军事服务人员，对于薪水也没有法律权利(legal right)，对错误的解雇也没有法律保护。公务员领域似乎处于法律演进的原始状态，但是，英国公务员
15、实际上是最安全的，这完全是惯例使然19.在现代社会，虽然事实上或法律上存在职务的独立和安全，甚至终身任职的保障-比如公务员和法官，法律保障其不被随意罢免和调动，但这种终身制不像在传统的统治形式中将其看作是官员对于职务的“占有权”，法律保障的目的仅仅是，为严格客观地、没有个人考虑地履行有关具体职务的责任提供保证20.官员对于职务的使用权，也从本质上区别于个人对于私有财产的使用和管理，只能为公共目的服务，不像私人财产注定用于私人的收益，这就是通常所说的不能以权谋私。在纯粹的类型中，忠于职守也不像封建的或世袭的统治关系中建立在个人关系上，而是报效于非个人的客观目的。不言自明，在纯粹的官僚制下，官员对
16、于职务，不具有遗赠权。 强调官员对于职务没有财产权，不是说官员没有任何权利，或任何财产性利益或权利。官僚制度的特性还包括官员获得报酬(现代社会普遍采用货币形式)的权利，退休的权利和福利待遇权。从严格的意义上来说，不能请求司法救济的利益都不能称为权利，我国的公务员条例和行政诉讼法对于公务员地位奉行义务本位，虽然将这些利益唤作权利，但同时视之为行政机关的内部关系，不提供司法保护，还处于特别权力关系理论的阴影下。这些权利(姑且称为权利)是对于官员自身劳动的回报，本原上属于官员对于自己人身的权利，在有些国家或者可以视为一种债权，不属于对于职务的所有权或所有权的某种权能。洛克在论证财产权的原始取得时，假定上帝把大地赠与所有的人，然后从人对自身身体的所有权，推导出对于劳动果实的所有权以及对耕作的土地的所有权21.我们不能据此推出官员对于占据的职位具有所有权，因为国家权力是有归属的，或者属于君主或者属于人民全体或者归两者合有。2、 现代的机关组织原则上把办公室和私人住所分开，把职务上的财物同私人财产分开，个人不能把职位占为己有。从根本上把职务工作完全公
