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1、船舶抵押权登记的效力船舶抵押权登记的效力我国海商法第 13 条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记;未经登记的，不得对抗第三人。”这一规定既涉及了船舶抵押权登记的效力，又反映了船舶抵押权的变动模式。所谓船舶抵押权登记的效力，是指船舶抵押权登记对船舶抵押权设立、转移和消灭即船舶抵押权变动的影响。大陆法系各国对不动产物权登记公示效力存在三种不同的立法例，即登记成立要紧主义，登记对抗主义以及折衷主义。我国在不动产领域采取的是登记生效要件主义，如担保法第 41 条之规定;在船舶、航空器等准不动产领域采取的是登记对抗主义，如担保法第 43 条、海商法第 10、13
2、条、船舶登记条例第 5、6 条。(一)物权变动的立法模式大陆法系各国民法典中，基于法律行为的物权变动立法模式大致有两种：意思主义和形式主义，其中形式主义又可分为物权形式主义和债权形式主义(又称折衷主义)。意思主义立法模式，也称合意原则或公示对抗主义，是指法定的公示方式仅仅是物权变动的对抗要件，而非物权变动法律效果的生效要件。依此主义，当事人一旦形成物权变动的意思表示，即发生物权变动的法律效果，只不过在具备公示以前，物权变动的事实不能对抗第三人，同时由于导致物权变动的意思表示即形成债的关系的意思表示，在债权合意之外并不存在独立的“物权合意”，更无所谓物权行为的独立性和无因性，故亦称“债权意思主义
3、”。 债权合意物权变动(登记公示力=对抗力)。该物权变动模式为法国民法典首创，后为比利时、卢森堡以及日本民法所承继。在意思主义模式下，船舶抵押权的设立、变更、移转和消灭不以登记为必要条件，登记对船舶抵押权变动的影响仅仅是“未登记，不得对抗第三人。”所以，登记对船舶抵押权变动只具有公示效力即将当事人之间基于法律行为发生的船舶抵押权变动昭然于外，从而使其产生对世性。意思主义模式下，船舶抵押权登记具有如下特点：(1)船舶抵押权登记是当事人的自愿行为，由当事人自己决定是否登记。(2)登记机关对当事人登记申请的审查为形式审查，即登记机关只审查登记申请人提交的材料是否齐全，形式上是否符合法律的要求，而不审
4、查材料的真实性。(3)登记只具有公示力而不具有公信力。已登记的船舶抵押权仅具有有限的推定力，只能作为其不存在与登记相反的船舶抵押权的推定，而不能作为其真实存在的推定。登记不具有权利的正确性推定效力，船舶抵押权登记因此不具有公信力。形式主义立法模式，是指基于法律行为发生的物权变动，不仅需要当事人物权变动的合意，而且还要践行登记或交付这一法定形式，否则物权变动不生效力。德国民法典是形式主义的典型。形式主义模式下，船舶抵押权登记直接决定着船舶抵押权变动的效力，只有登记才发生船舶抵押权变动之法律效果，登记不仅具有公示力更具有公信力，未登记，即使是在当事人之间亦不生船舶抵押权变动之效力。债权合意+物权合
5、意+登记物权变动 (登记形成力+公示力=对抗力+公信力)物权形式主义;物权行为债权合意+ 登记物权变动(登记形成力+公示力=对抗力+公信力)债权形式主义。形式主义模式下，船舶抵押权登记具有如下特点：(1)船舶抵押权登记是强制性行为，不登记船舶抵押权变动不发生效力，即使是在当事人之间也不发生船舶抵押权变动的效力。(2)登记机关对当事人登记申请的审查为实质审查，从而使得登记具有公信力。(3)登记具有公信力。船舶登记簿上所记载的抵押权变动具有正确性推定效力，其以登记表征对船舶抵押权变动作了法律上的正确推定，即使登记所反映的物权变动与事实不符，当事人基于对登记的信赖而发生的交易不因此而受影响。我国现行
6、立法，采取的是形式主义与意思主义的混合模式，海商法船舶抵押权变动的立法模式即为意思主义。(二)船舶抵押权登记效力比较法上的考察1. 大陆法系的船舶抵押权登记效力。(1)登记对抗主义登记对抗主义，简言之，登记仅是物权变动的对抗要件，而非生效要件。所以，如果船舶抵押权没有登记，也具有法律上的抵押效力，只不过不能对抗第三人。如，日本商法典第 687 条规定：“船舶所有权的转移，若非进行其登记，且于船舶国籍证书上记载了时，不得以此对抗第三者。”韩国商法典第 743 条规定：“有关船舶所有权的转移，只要当事人之间达成协议，即可生效。但如果不进行登记并在船舶国籍证书上载明的，不得对抗第三人。”台湾地区海商
7、法第 36 条规定：“船舶抵押权之设定，非经登记，不得对抗第三人。”登记对抗主义是与意思主义的物权变动模式相对应的。在意思主义模式下，仅依当事人的债权合同就可以发生物权变动的法律效果，似乎使民事主体的自由意志具有强大的效力。事实上，由于这一模式较少考虑物权这种本应以他人和社会的认可为前提的权利特征，使得法国民法上的物权既难以避免对他人自由的干涉，又难以避免被他人自由干涉，物权变动完全没有从仅体现双方当事人意志的债权契约中解脱出来。 为了克服这一弊端，谋求物权变动中的交易安全，法国制定了 1885 年登记法，确认不经登记的物权，不能对抗适法取得权利的第三人。可见，公示对抗主义是作为一个法律补丁出
8、现的。关于登记对抗主义的船舶抵押权登记是否具有公信力，学者莫衷一是。我国有些学者认为，从我国海商法有关规定的措辞来看，应当认为，“未经登记的，不得对抗第三人”，这句话已经包含着确立公信原则的含义，换言之，此项规定已经包含了确认船舶登记机关的船舶登记簿所记载的船舶所有权登记事项具有使社会公众信其正确的法的效力。 还有学者提出，对船舶登记应赋予其公信力的理由是，法国、意大利等国之所以认为登记对抗制不具备公信力是因为其对于登记的审查采取形式审查主义，而依我国船舶登记条例的规定，我国登记机关对于船舶登记的审查采取实质审查主义，登记的真实可信性较高，登记与权利不一致仅属少数情况。 日本和我国台湾学者大多
9、认为对抗主义的抵押权登记属于宣示登记 13，不具有公信力。“抵押权人不得单凭债权数额业经登记为由，而得据以对抗第三人。第三人对于业经登记之船舶抵押权，仍得举证证明船舶抵押权所担保之债权未曾成立火业经消减，而排除船舶抵押权人行使抵押权。”笔者认为，一般而言，采登记生效主义立法例，由于登记是物权变动的成立要件，登记机关对物权变动的事项进行实质审查，因而大多承认登记具有公信力，而采登记对抗主义立法例，登记仅为对抗要件，登记机关对物权变动事项只进行形式审查，因而不承认其具有公信力。对我国船舶抵押权登记应否具有公信力，法律没有明文规定。法律确立公信原则的目的就是要保护那些根据或信赖物权的外部表征而为法律
10、行为的人的利益。使他们在为法律行为时只需根据物权的外部表征(如查阅登记记载的事项或内容)而无须就法定公示方法以外的可能存在的物权的实际情况或真实情况，作进一步费时费力的考察。再者，从逻辑上讲，如果不确立公信原则，公示原则似乎也就失去了存在的必要或意义。公示原则的存在，客观上要求公信原则的同时存在，两者相辅相成，才能使公示制度成为一个完整的或完善的法律制度。 才能真正实现物权公示公信原则的最大效能。况且船舶较之其他动产价值较大，也正因此法律将其最为不动产对待，适用不动产法律规则，然而，其他不动产采登记生效主义立法模式，而为何却对船舶作区分对待，对其采登记对抗主义立法模式。而且长期以来行政机关基于
11、登记乃其对不动产进行行政管理的错误认识，导致实践中船舶登记机关对船舶抵押权登记之审查实为实质审查。所以，笔者认为，为顺应现代市场交易安全，保护船舶抵押人利益、完善船舶融资环境出发，倾向于赋予船舶抵押权登记以公信力。(2)登记要件主义登记要件主义，简言之，登记是物权变动的必要条件，不登记当事人之间的物权变动就不生法律效力。登记要件主义是与形式主义的物权变动模式相对应的，不管是物权形式主义还是债权形式主义，船舶抵押权的设立、移转以及消灭，除当事人之间合意一致以外，必须践行登记，使生船舶抵押权变动的效力。如，意大利航海法典第 250 条规定：“为了产生民法典所要求的效果，大型船舶所有权或其他物权的取
12、得、转让或者消灭必须在船舶登记簿上登记，并对国籍进行登记注释以进行公示。”希腊海事私法典第 197 条规定：“抵押权从在船舶登记地的抵押登记簿注册时起生效。”荷兰海商法第318 条规定：“未在船舶登记簿上登记的抵押权和/或质权不具有效力。”挪威海商法第 41 条规定：“登记作为抵押权取得法律保护的条件。通过契约建立起的船舶抵押权只有在该权利已根据第 2 章的规定登记后，方能取得法律的保护。”要件主义的船舶抵押权登记由于以登记为生效要件，所以登记具有公信力，即使登记所表征的权利关系与真实的权利状态不一致，仍推定登记所表征的权利为正确的权利，信赖该登记而取得物权者，纵其与真实权利状态不符，法律亦保
13、护其权利取得。2. 英美法系的船舶抵押权登记效力英国早在 1894 年制定的1894 年商船航运法就出现了有关船舶抵押权的规定。1894 年商船航运法第 31-46 条规定了有关船舶抵押权的实体规则。船舶抵押权分为两种：法定或制定法抵押权和衡平法抵押权。法定抵押权须符合1894 年商船航运法规定的条件，特别是其第 31 条第 1 款的规定。因此，法定抵押权只能以已登记的船舶为客体。并且，只有根据1894 年商船航运法第 2 条的规定履行了登记义务的不列颠船舶，才可成为该法第 3 条第 1 款定义的已登记的船舶。非不列颠(亦即外国船舶)，或未登记的不列颠船舶，或不能登记的建造中船舶，均不能成为法
14、定抵押权的客体。然而，这类船舶的抵押仍是有效的，但只能取得衡平法抵押权的地位。从总体上讲，英国的船舶抵押权是以普通法和衡平法为基础，以制定法的明文规定为依据的一种比较复杂的抵押担保制度。一般来说，直到抵押权人占有了船舶，抵押人是船舶所有人，他承担着一切费用支出，同时也收获着利润。尽管船舶已被抵押，抵押人仍可以将船舶出售给他人，因为他仍然是法定所有人。但是，一般来说，此种出售并不影响抵押权人的担保权益。如果抵押人逾期偿还款项，抵押权人显然享有一种固有的实施占有的权利。如果抵押人的行为使抵押物遭受危险或将其置于危险之中，抵押权人有权干预并占有担保物(即抵押船舶)。一旦实现了占有，不论是实际的或是推
15、定的，抵押权人就有权：(1)收取一切正在挣得的运费，即使其中有些是与其实施占有以前的服务有关的运费。(2)继续营运船舶，但抵押权人必须谨慎从事。由此可见，英国和大陆法系国家“船舶抵押权”最本质的差别在于，大陆法系的“船舶抵押权”集中体现为就抵押船舶的处分和优先受偿的内容;而英国的“船舶抵押权”则具有占有、使用和收益的内容。 英美法系关于不动产物权变动采“契据交付主义”。在美国，船舶抵押权被称之为“法定抵押权”，其设定除抵押人和抵押权人缔结抵押契约外，仅须做成“契据”交付与相对人，方可发生抵押权设定之效力。受让人虽然可凭契据去办理登记，但依照大多数州的法律及其实践，该登记非为抵押权设定之生效要件
16、而仅是对抗要件，未经登记的不动产物权变动只能在当事人间发生效力，而不能对抗善意第三人。故此种登记虽然具有公示机能却无公信力。 在英国法，不动产土地物权的变动须具备两项条件始可发生，即契约与严格证书之作成。此所谓严格证书，与美国法上的契据具有同一性质。由此可见，无论美国法还是英国法，关于不动产物权变动均要求在当事人的意思之外，尚须一定形式的作成。但此种形式并非公示方法，不具有公示的效力，其仅仅是不动产物权变动的组成部分，此与大陆法系民法上物权变动须以一定的形式作成为要件的形式主义显然有别。在这里，登记才是物权变动的公示，但此种公示非成立条件，而仅仅具有对抗第三人效力。(三)登记对抗主义与登记生效主义的优劣一国立法在船舶抵押权登记问题上应在考虑促进交易快捷，保障交易安全等因素的基础上做出正确的选择。物权为对世权，本可对抗一切人。船舶抵押权亦然，但依公示对抗主义，物权变动因双方当事人的“合意”而完成，且变动后的物权在完备公示前不能对抗第三人，而不能对抗第三人之“物权”是否为真正意义上的物权
