高中政治 第八讲证据及其要素与属性

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1、97第八讲 证据及其要素与属性、教学目的和要求（1）掌握证据概念的学说观点与选择（2）掌握证据的基本属性（3）了解证据的要素、教学内容一、证据的真实观二、证据的内涵和外延三、证据的要素四、证据的属性、复习思考题1、什么是证据？它有何价值？2、证据的要素有哪些？如何认识？3、如何认识证据的基本属性？、课外阅读资料1、高家伟、邵明、王万华著：证据法原理第一编，第一章，中国人民大学出版社，2004 年 5 月版。2、何家弘、刘品新著：证据法学第四章，法律出版社，2004 年 1 月版。98第八讲 证据及其要素与属性一、证据的真实观（一）证据的语词起源和基本含义 1、证据的语词起源。 证据一词在汉语中

2、的准确起源已经很难考证。唐代韩愈在柳 子厚墓志铭中曾经写下“议论证据今古，出入经史百子”的名句。 然而，其中的“证据”是动词，意思为“据史考证”或“据实证明” 。 在古汉语中，证据二字往往是分开使用的，其中：“证”字犹如现 代的证据，但多指人证；“据”字则意为依据或者根据。例如， 唐 律断狱中就多有“据众证定罪”之用语。及至清代，法律中仍 有“众证明白，即同狱成”的规定。20 世纪初，随着白话文的推广， 证据二字才越来越多地合并为一个词使用，而且多出现在与法律事 务有关的文字之中。例如，南京临时政府于 1912 年 3 月 2 日颁布的 大总统令内务、司法两部通饬（CHI）所属禁止刑讯文中规定

3、： “不论行政司法官署，及何种案件，一概不准刑讯。鞫（JU）狱当 视证据之充实与否，不当偏重口供。其从前不法刑具，悉令焚毁。 ” 这也是后来在我国颇为流行的“重证据，不轻信口供”原则的发端。2、证据在现代汉语中的基本含义。 现在，证据已经是汉语中常用的语词之一。虽然人们在日常生 活的非法律事务中也使用这一概念，但由于它在法律事务中具有特 别重要的地位和特别高的使用频率，所以它在很大程度上属于专门 的法律术语。 辞海对证据的解释就是：“法律用语，据以认定案 情的材料。 ”可见，证据首先或者说主要在法律中运用，日常生活的 非法律事务中使用可以说是借用法律术语。但两者之间并没有任何 本质上的差异。第

4、 5 版现代汉语词典把证据解释为：“名词， 能够证明某事物的真实性的有关事实或材料。 ” 从汉语的字词结构来理解，证据就是证明的根据。这是对证据 一词最简洁最准确的解释，也是人们在日常生活中普遍接受的证据 基本含义。证据一词并无真假善恶的价值取向。就真假的两值观点 而言， “根据”一词是中性的，它可真可假，也可以同时包含真与假 的内容。99（二）证据的真实性及其评价 中共中央于 1955 年作出的关于肃清暗藏的反革命分子的指示中 曾提到：“不漏掉一个反革命分子和不冤枉一个好人，分别是否轻 重，根本的办法是依靠证据。证据就是人证和物证。证据也有真假 之分，所以要经过鉴定。 ”1979 年 7 月

5、 1 日通过的刑事诉讼法 第 31 条规定， “证明案件真实情况的一切事实，都是证据。 ”这是我 国法律首次对证据一词作出的明确解释。1989 年的行政诉讼法 和 1991 年的民事诉讼法 ，以及 1996 年修正的新刑事诉讼法 都明示或者默示地接受了这一解释。 在“证据就是证明案件真实情况的事实”这一定义中，核心词 是“事实” ，因此可以简化为“证据即事实。 ”这一定义与前面 谈到的证据的基本语词含义的区别就在于它把“根据”改成了“事 实” 。这一改变的用意是显而易见的，即要强调证据的真实性。 用具有真假价值取向的“事实”代替本来没有真假价值取向的 “根据” ，就会背离该语词的愿意并造成使用

6、上的混乱和矛盾。司法 实践表明，司法活动中运用的证据有真有假。唯其如此，才需要不 同机关之间的审查判断；需要不同审级的程序监督。辩证唯物主义 认识论也表明，每一起案件中的证据都不可能百分之百的属实。 定案证据的目标是客观真实；而现实是有真有假。既不能因为 现实而放弃目标定位；又不能因为有目标而无限苛求现实。二、证据的内涵和外延（一）关于证据定义的学说 证据的定义迄今为止在理论上仍是一个难题，影响较大的学说 有如下几种： 1、事实说。 所谓事实说，就是把证据界定为一种用作证明的事实。英国著 名法学家边沁认为：“在最广泛意义上，把证据假定为一种真实的 事实，成为相信另一种事实存在或者不存在的理由的

7、当然事实。 ”前 苏联法学家维辛斯基说：“的确，诉讼证据这是通常的事实， 是在生活中出现的同样现象，同样的事物，同样的人，人们的同样 行为。 ”美国证据法大家威格莫尔指出，证据“是任何一件或一组可 知的事实，而不是法律的或伦理的原理。 ”1002、根据说。 所谓根据说，就是把证据界定为证明案件事实的根据。台湾学 者陈世雄、林胜光、吴光陆认为， “证据者，足使法院认定当事人之 主张为真实之凭据者，谓之。 ”大陆杨荣新主编民事诉讼法教材认同 根据说，提出诉讼证据是指“用来证明案件真实情况，正确处理案 件的根据。 ”另外，最高法院在 1984 年 8 月 30 日关于贯彻执行 民事诉讼法（试行） 若

8、干问题的意见第 4 部分“证据问题”中， 也有“证据是查明和确定案件真实情况的根据”的表述。 3、材料说。 所谓材料说，就是把证据界定为证明案件事实的材料。例如， 英国证据学家摩菲认为，证据是“能够说服法官认定某个案件事实 为真实或者可能的任何材料。 ”美国加利福尼亚州证据法典第 140 条规定， “证据是指被提供用以证明某一事实存在或者不存在的 证言、文书、物品或其他可感知物。 ” 4、统一说。 所谓统一说，就是要强调证据内容与证据形式的统一。由于出 发点不同，统一说也有不同的表述，其中，有些可以看作是对“根 据说”的完善，有些可以视为对“事实说”的补充。 “从证据所反映 的内容方面看，证据

9、是客观存在的事实；从证明关系看，证据是证 明案件事实的凭据，是用来认定案情的手段；从表现形式看，证据 必须符合法律规定的表现形式，诉讼证据是客观事实内容与表现形 式的统一。 ” “证据是证据的内容（事实材料）与证据的形式（证明 手段）的统一。 ” “证据是以法律规定的形式表现出来的能够证明案 件真实情况的一切事实。 ” （二）证据的概念和使用 1、证据的合理界定与司法使用。 证据就是证明案件事实存在与否的根据（手段） 。 证据和定案根据是一对既有联系又有区别的概念。一般来说， 定案根据都是证据；但是证据并不一定都能成为定案根据。 立法和司法中所指“证据”既包括事实类、又包括材料类（如 鉴定结论

10、和勘验笔录） ；既包括进入诉讼中的（真假混杂） 、又包括 采信为定案根据的（查证属实） ；既指证据本体、又指证据载体（如 证人证言与证人证言笔录、物证与其照片等） ；既是抽象概括、又指 具体种类（刑事诉讼法第 42 条） 。1012、证据与相关术语的关系。 比较区分证据与证据材料、证据方法、证据资料、证据原因等 相关概念，有助于准确把握证据的定义。 （1）证据材料。证据材料是国内某些学者为了解决刑事诉讼 法第 42 条第一、三款规定的矛盾而构建的。他们认为该条第一款 使用的是证据事实的概念；而关于证据需要查证属实的第三款所使 用的是证据材料的概念。在他们看来， “证据事实”是已经查明的属 实证

11、据；而“证据材料”则是未经审判人员依法定程序加工提炼、 不一定属实的证据。 实际上，证据本身就是各种材料，在某些语境下使用证据材料 的说法亦无不可，但若将其作为与“证据事实”相对应的一个概念， 则有不妥。 （2）证据方法、证据资料、证据原因。这三个术语在大陆使用 很少，但是在德国、日本、台湾地区则得到了普遍的认同。 证据方法是指作为认定事实素材的人或物，分为人证与物证。 人证就是把人作为证据方法，经过对人的询问所得到的被询问人所 作的陈述即可作为认定事实的材料，通常有证人、鉴定人及当事人 三种。物证就是把物作为证据方法，经过检查物证所取得的认定事 实的材料，通常包括书证和勘验物两种。 证据资料

12、是通过证据方法获得的内容，如证人的证言、鉴定人 的意见、书证的内容、勘验的结果等。一般来说，证据方法与证据 资料的关系是：通过调查证据方法，就能获得证据资料。 证据原因是指使法官能够形成心证的原因。在日本的民事诉讼 中，除证据资料外，口头辩论的全部意旨也能成为证据原因。而在 刑事诉讼中，只有证据资料才可以成为证据原因。 （三）证据的功能。 （1）科学认定案件事实的基础； （2）实现司法公正的前提； （3）维护当事人合法权益的保障。 （四）证据的法定种类 证据的种类，也称为证据的法定形式、证据的法定分类形式。 英美法系国家和大陆法系国家民事诉讼法关于证据的法定分类形式 不尽相同。 英国学者认为，

13、向法院提交的证据必须具有诉讼法意义上的形102式，这些形式大致分为：第一，口头证据，即证人在法庭上口述的 证据。第二，实物证据，即可供法院查看的一切物品。第三，文件 证据，即书证和代替证人出庭作证的“书面证言” 。美国证据法关于 证据的分类与英国大致相似，只是在上述三种证据之外，把司法认 知的事项（即某些事实当事人无须举证证明，由法官根据普通常识 加以确认）也作为一类证据。英美法中，视听资料归入书证，证人 的口头证言则包括了专家证词（对应于大陆法系国家的鉴定人） 。 大陆法系国家的民事诉讼法一般把证据分为：当事人自认、证 人、鉴定人、书证和物证。但各国在具体做法上有所差异。法国民 法典将证据分

14、为书证、证言、推定、自认和宣誓，另外还有法官勘 验或者指定鉴定人勘验形成的勘验证据。德国和日本民事诉讼法把 证据分为：询问当事人、人证（日本叫“询问证人” ） 、书证、勘验 和鉴定。物证则是勘验证据的一部分，视听资料被纳入书证的范畴。我国诉讼法将证据分为书证、物证、证人证言、当事人陈述、 视听资料、鉴定结论和勘验笔录等 9 种形式。近几年来由于电子证 据的出现，有学者主张将视听资料和电子证据并列为一类证据。（一）书证1、书证的概念和特征。书证是指以文字、符号、图案等所表达的思想内容来证明案件事实的书面文件。它表现为文字或者其他能表达人的思想或意思的有形物。书证具有以下三个特点：（1）书证不是一

15、般的物品，而是用文字符号记载和表达一定思想内容的物品。（2）书证把一定的思想内容固定下来，以此表达人们的思想，并能为一般人所认知或了解，证明有关的案件事实。（3）书证有较强的客观性和真实性，但它易丢失和被伪造。2、证据要素的判断。书证的证据能力取决于：制作人资格；制作手续；制作程序；有无变造、伪造痕迹等。书证的证明价值取决于：确切含义；是否真实意思表示；关联性；有无错误；立法规定等。（二）物证1、物证的概念和特征。103物证是指以外形、处所、质量、数量等客观存在的标志来证明案情的物品、物质、痕迹和文书。同其他证据相比，物证有如下特征：（1）物证具有较强的稳定性。（2）物证具有可靠性，不受人们主

16、观因素的影响和制约。2、证据要素的判断。物证的证据能力取决于：来源；收集保管是否合法等。物证的证明价值取决于：是否真实可靠；关联性等。（三）证人证言1、证人证言的概念和特征。证人证言，是指证人以口头或书面形式，就他所了解（感知）的案件情况向人民法院所作的陈述。以自己所感知的案件情况向法院提供有关案件事实的陈述的人，是证人。证人陈述的内容，称为证言。证人和证人证言有如下特点：（1）证人与客观存在的案件事实形成的联系是特定的，是他人不可替代的。（2）证人只是了解案件的某些情况，他与该案的审理结果无法律上的利害关系。（3）出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或评论性的语言。2、证据要素的判断。证人证言的证据能力取决于：来源是否亲历、传闻及其途径；是否如实提供证言，主、客观有无不实之因素（如有意作伪、受有胁迫）；作证能力，看其智力、不问年龄。证人证言的证明价值取决于：证言内容与案件事实有无关联、与他证及自身有无矛盾；证人的感知过程、条件（感知能力、记忆能力、表达能力与证人生