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1、 非法获取他人信用卡并使用的行为之定性非法获取他人信用卡并使用的行为之定性摘 要：当前，利用信用卡及自动柜员机（atm 机）等实施的各类犯罪高发，本文以“盗窃信用卡并使用”的两种情况为切入点，深入分析两种情况的本质区别，得出以是否获取信用卡有效信息，是否能直接在自动柜员机（atm 机）使用为界限认定案件性质。进而扩大到其他非法获取他人信用卡并使用的行为之定性，如抢劫、抢夺、诈骗、拾得他人信用卡并使用的行为。关键词：盗窃；信用卡；自动柜员机（atm 机） ；信用卡诈骗罪近年来，随着我国社会经济的快速发展，信用卡及自动柜员机（atm 机）等现代化新型金融产品、工具在大众的日常生活中扮演着越来越重要
2、的角色，当享受着信用卡带来的便利的同时，也为不法犯罪分子提供了空间。在办理信用卡犯罪案件的司法实践中出现了许多新情况、新问题，在法律适用上存在较大的争议。下面看两个案例：案例一：2012 年 5 月某日，犯罪嫌疑人王某来到某市区被害人李某家实施盗窃，盗得一张信用卡及李某身份证。王某为获取信用卡中财物，遂到银行利用李某的身份证将信用卡进行挂失并补办得新的信用卡，后到自动柜员机（atm 机）上从该信用卡中提取现金 2 万元。案例二：2012 年 3 月某日，犯罪嫌疑人胡某来到某市区被害人宋某家中实施盗窃，盗得一张信用卡，信用卡背面写有密码。胡某遂立即到自动柜员机（atm 机）上从中提取现金 2 万
3、元。对上述两个案例应如何定性存在多种分歧意见。观点一：犯罪嫌疑人王某及胡某均构成盗窃罪。理由是：信用卡是一种支付凭证，盗窃信用卡在很大程度上就是占有了他人的财物，虽然盗窃信用卡以后，行为人还要通过使用行为才能达到真正占有他人财物的目的，但使用信用卡过程，是将信用卡不确定价值转化为具体财物的过程，实质上是盗窃犯罪的继续，因此应以盗窃罪论处。该种观点和有关司法解释与立法精神一致。 “最高人民法院就王平盗窃信用卡骗取物品如何定性问题的请示的答复”中指出：被告人盗窃信用卡后，又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为，是将信用卡本身包含的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃犯罪的继续，因此不另定诈骗罪，应以
4、盗窃一罪定性。修订后的刑法采纳了最高人民法院的意见，在刑法第 196条第 3 款对这一情况的定性作了明确规定，即盗窃信用卡并使用的，依照刑法第 264 条关于盗窃罪的规定定罪处刑。同时传统刑法观念认为：机器是不能被骗的，机器不可能陷入错误认识而处分财物，缺少定诈骗型犯罪的立论基础。因此两个案例均应当认定为盗窃罪。观点二：犯罪嫌疑人王某及胡某均构成信用卡诈骗罪。因为盗窃信用卡并不意味着占有了财物，财物所有权的转移主要是通过行为人用虚假、冒充的方式来实现的，因而应该定信用卡诈骗罪。观点三：犯罪嫌疑人王某的行为构成信用卡诈骗罪，犯罪嫌疑人胡某的行为构成盗窃罪。本人赞同第三种观点。理由是：首先，从自动
5、柜员机取款必然成立盗窃罪的观点是片面的。传统观点认为：信用卡诈骗罪的成立以符合普通诈骗罪的构成要件为前提。使用伪造的信用卡，必须是一种使受骗者基于错误认识而做出财产处分决定的行为。该种财产处分行为与行为人的诈骗行为之间具有直接的因果关系。而自动柜员机（atm 机）作为没有生命和意识的机器，不可能陷入认识错误；不能将伪造的信用卡资料、行为人输入的密码与自动取款机的记载相符合的事实，认定为机器陷入认识错误；更谈不上进一步的“自愿”交付财物，其不能成为适格的诈骗行为的对象。但是，有学者提出：随着科技的发展，通过电脑的作用，机器也可以接受人所传递给它的信息并作出人所预期的反应。就自动取款机而言，通过输
6、入一定的程序，其对信用卡的识别与人的识别在很大程度上是一致的，只不过并不具有人的灵活性，从而更易成为欺骗的对象。 1又如：在银行或特约商户取款消费与在atm 上取款，性质上并无不同。自动柜员机（atm 机）虽然不具有人的灵性，但是，其能为客户服务，是建立在人为设置的程序基础上的。按照信用卡的有关规定，只有持卡人本人才能使用此信用卡，自动柜员机（atm 机）为客户服务亦需验证身份后进行，对于自动柜员机（atm 机） ，客户的密码即等于客户的身份，客户输入密码进入程序其实就是验证身份的过程。使用他人密码支取款项，与冒充他人身份占有财物无异，亦应定信用卡诈骗罪。 2再如：“自动取款机无疑不具有人的灵
7、性，但它是按权利人的要求设计制造的，其一举一动都是权利人意志的反映，或者为权利人所认可。自动取款机并非不可欺骗，但这种欺骗实际上就是权利人被欺骗。 ” 32008 年最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（atm 机）上使用的行为如何定性问题的批复的理解与适用一文中也认可了上述观点。认为， “自动柜员机（atm 机）的机器结算与支付基于银行的授权或认可，是银行与信用卡权利人信用和权利义务契约的实施者和履行者，执行的是银行在机器上预设的意思表示程序，也可以说，执行的是有意识、有思想的银行工作人员发出的指令。自动柜员机（atm 机）的行为代表了金融机构的真实意志，可以认为自动柜员机（atm
8、 机）是人的意思的延伸，或者说是金融机构的代理。对于仅凭密码使用信用卡的情形而言，自动柜员机（atm 机）对信用卡的识别和银行工作人员的识别在很大程度上是一致的。行为人通过自动柜员机（atm 机）实施诈骗行为得逞，只能说明不具有人的思维和意志的自动柜员机（atm 机） ，比银行工作人员更容易被欺骗，并不能因此否认行为人诈骗的行为性质，自动柜员机（atm 机）完全能够成为诈骗行为所指向的犯罪对象。 ” 4其次，犯罪嫌疑人王某的行为属于盗窃信用卡后“使用虚假的身份证明骗领的信用卡” ，应当认定为信用卡诈骗罪，符合刑法规定。刑法修正案（五） 将使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为属于信用卡诈骗罪的
9、一种独立类型。使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，既包括使用他人以虚假的身份证明骗领的信用卡，也包括使用自己以虚假的身份证明骗领的信用卡。领取信用卡既包括申请人领取新的信用卡（这是从无到有的过程） ，也包括领取信用卡后由于失落而挂失重新获取补办的信用卡（这是从有到无再到有的过程） 。 5当行为人以虚假的身份证明骗领了信用卡时，就意味着银行工作人员已经因为行为人的欺骗行为而做出了概括性的财产处分，即概括性地承诺了行为人可以使用该信用卡取款。行为人使用以虚假的身份证明骗领信用卡时，便完全符合信用卡诈骗罪的构成。只不过受骗者的处分行为和行为人取得财产之间存在一定间隔，但这种间隔不影响信用卡诈骗罪的成立
10、。 6有观点认为：盗窃信用卡并使用的，构成牵连犯，应从一重罪处断，一般以盗窃罪处罚。盗窃信用卡是手段行为，其本身即构成盗窃罪，而使用信用卡是目的行为，触犯另一罪名，所以应以牵连犯从一重罪处断。但是，信用卡作为一种信用凭证，本身并无多少价值，如果有，也只是制造一张信用卡的成本价值，但这种价值不是信用卡功能本身的价值体现，也不是行为人追求的价值。如果只盗窃信用卡并不使用，并不能构成盗窃罪。通过持卡人的挂失手续，行为人所窃取的信用卡便成为废卡一张，其先前的盗窃行为对其非法占有财物失去决定性作用，因此以盗窃罪定罪不能正确恰当地反映该行为的性质。 7刑法也没有规定盗窃信用卡的行为即构成盗窃罪。因此，从牵
11、连犯原则出发认定为盗窃罪的观点是不妥当的。还有观点认为：行为人使用信用卡的行为属于盗窃罪的“不可罚的事后行为” ，是盗窃罪的延续。所谓“事后不可罚行为”是指在侵犯同一法益范围内，先前犯罪行为的自然继续与顺延，且法律不再重复评价和处罚的行为。事后行为和先前行为为同一行为主体所实施，基于同一个犯罪故意，侵害同一法益，先前行为已完整地构成一个犯罪，是一闭合的犯罪构成，足以完整地评价行为性质，事后行为因其性质为先前行为吸收，不为刑事法单独定罪或处罚。这种观点是不妥当的。信用卡本身并无价值，单纯盗窃信用卡不构成犯罪，不符合先前行为成为闭合的犯罪构成条件；盗窃行为侵犯的是公私财产权，侵犯的法益是单一的，使
12、用行为实质上是盗窃行为人冒用他人信用卡的行为，不仅侵犯财产权，而且还侵犯了金融管理秩序。使用行为扩大了盗窃行为侵犯法益的范围， “已破坏另一新的法益” ，亦不符合事后行为的条件。因此，使用行为具有可罚性，不应当为盗窃行为所吸收。本案犯罪嫌疑人王某的行为定盗窃罪不能完全反映行为整体。王某虽然盗窃了信用卡，但是无法直接使用，因为没有密码。因此无法继续完成将信用卡价值转换成实际可供支配的价值。盗窃行为只是为其之后实施“使用虚假的身份证明骗领的信用卡”提供一种可能。从司法实践中看，如果盗窃的信用卡无法直接使用的话，不计入盗窃罪数额。本案盗窃信用卡并使用的行为从整体上看是一个采用非法手段占有他人财产的过
13、程，具体看来，是由盗窃取得他人的信用卡和欺骗手段使用信用卡两部分组成。在该行为的两部分中，取得财产的是欺骗手段使用的行为而非盗窃行为。因此，定为盗窃罪无法反映行为人取得财产的欺骗行为的特征，本案应以信用卡诈骗罪定罪。第三，犯罪嫌疑人胡某盗窃信用卡及密码后在自动柜员机（atm机）取款的行为构成盗窃罪，符合刑法规定。根据信用卡的性质，在发卡机构、授权持卡人和特约第三人之间存在一种事先的约定，只有授权持卡人才能合法使用信用卡，非合法持卡人无权使用信用卡。信用卡可以在自动柜员机（atm 机）上取款，自动柜员机（atm 机）为客户服务亦需验证身份后进行，对于自动柜员机（atm 机） ，客户的密码即等于客
14、户的身份，客户输入密码进入程序其实就是验证身份的过程。胡某盗窃得信用卡及密码，就等于获得了在自动柜员机（atm 机）上使用该信用卡的权利，对于信用卡内的财产有了实际控制和支配的权利。因此盗窃得信用卡及密码与盗窃得卡内财产没有实质差别。就如盗窃无记名有价证券，价值计入盗窃数额是一致的。虽然行为人获得财物还是需要两个行为，即盗窃信用卡和冒用他人信用卡。作为侵财类案件评价的重点是如何非法取得他人的财产。在本案中，盗窃信用卡及密码的行为才是本案的关键，如果没有密码，无法实施冒用他人信用卡行为。因此本案应定盗窃罪。第四，以是否已获取信用卡有效信息为界限区分此类案件符合司法实践的需要。根据以上分析，本人认
15、为犯罪嫌疑人胡某与王某定性存在差异的关键在于是否可以直接使用信用卡，是否获得了信用卡的有效信息。对于以其他非法手段获取他人信用卡并使用的行为同样参照上述结论进行定性，可以有效区分案件性质及体现罪刑罚相适应原则。（一） 骗取、抢夺他人信用卡并使用的行为。根据上述分析，骗取、抢夺他人信用卡及密码，能直接在自动柜员机（atm 机）上提取的，以诈骗罪、抢夺罪定罪处罚。如在骗取、抢夺他人其他数额较大财物过程中包含信用卡，但是没有密码的，需要行为人进一步通过其他途径，例如伪造信用卡、使用虚假的身份证明骗领信用卡、猜配信用卡密码等手段获取信用卡内财产的，以诈骗罪、抢夺罪与信用卡诈骗罪数罪并罚。但是在办理此类
16、案件过程中，还需合理区分盗窃信用卡与骗取信用卡、抢夺信用卡的界限。对于通过调包等手段取得他人信用卡，而非基于他人的认识错误与处分行为取得信用卡的，应当认定为盗窃信用卡。对于以公开窃取等方式取得信用卡，而非基于对物的暴力取得信用卡的，也应当认定为盗窃信用卡，不能认定为抢夺信用卡。（二） 抢劫他人信用卡并使用的行为。抢劫他人信用卡与盗窃、诈骗、抢夺、侵占有所不同，因信用卡本身没有数额较大的价值，不能作为盗窃、诈骗等犯罪的对象。但抢劫罪的成立没有数额要求，信用卡可以评价为抢劫罪的对象。因此行为人使用暴力、胁迫等强制手段抢劫他人财物，即使数额不大，但综合判断认定行为达到抢劫罪的危害程度的，也应以抢劫罪论处。因此，抢劫他人信用卡即使没有使用，也不妨碍抢劫罪的成立。（三） 拾得他人信用卡并使用的行为。根据上述分析，对于拾得他人信用卡后，通过其他途径获取信用卡信息在自动柜员机（atm 机）取款的行为，构成信用卡
