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1、1上篇上篇 专利权及侵害之认识专利权及侵害之认识第一章第一章 前言前言第一节第一节 专利权之定义与性质专利权之定义与性质一、专利制度系政府藉授予申请人专有排他之专利权，以保护其研发之发明或创作，并鼓励其公开研发成果，使公众能利用之制度。二、专利权是一种排他权利。专利权人在一定期间内，享有专有排除他人未经其同意而制造、为贩卖之要约、贩卖、使用或为上述目的而进口该物品（或该新式样及近似新式样物品）之权（专利法第五十六条第一项、第一百零六条第一项、一百二十三条第一项） ；或专有排除他人未经其同意而使用该方法及使用、为贩卖之要约、贩卖或为上述目的而进口该方法直接制成物品之权（专利法第五十六条第二项）
2、。三、专利权之授予须经审查。由于专利权具有强大之排他权能，专利申请案应符合可专利性之要件，始能授予专利权，必须经过专利专责机关之实体审查或形式审查程序，始能授予专利权。四、专利权属于无体财产权，得为让与、继承或设定质权之标的。专利权系由国家授予有期限之权利，因其无形不能占有之，亦无所在地等性质，故其并非一般的所有权，称之为无体财产权。专利权具有经济上、商业上之利益与价值，得为让与、继承或设定质权之标的（专利法第六条） 。惟应注意者，对于专利权之让与、信托、继承与设质，应向专利专责机关申请登记，未经登记者，不得对抗第三人（专利法第五十九条） 。第二节第二节 专利之种类专利之种类2专利法第二条规定
3、：本法所称专利分为下列三种：一、发明专利。二、新型专利。三、新式样专利。 本节就三种专利分述如下：一、发明专利依专利法第二十一条规定：发明，指利用自然法则之技术思想之创作。 发明专利必须是利用自然界中固有之规律所产生之技术思想的创作。由该定义之意旨，专利法所指之发明必须具有技术性（technical character） ，即发明解决问题的手段必须是涉及技术领域的技术手段。发明专利分为物之发明及方法发明两种，以应用 、 使用或用途为申请标的之用途发明视同方法发明。分述如下：1.物之发明，包括：物质：例如化合物 A。物品：例如螺丝。2.方法发明，包括：物的制造方法：例如化合物 A 之制造方法，螺
4、丝之制造方法。无产物的技术方法：例如空气中二氧化硫之检测方法，使用化合物 A 杀虫的方法。3.用途发明，包括：物的新用途：例如化合物 A 作为杀虫之用途（或使用、应用） 。二、新型专利专利法第九十三条规定：新型，指利用自然法则之技术思想，对物品之形状、构造或装置之创作。 新型专利均属利用自然法则之技术思想具体表现于物品之创作，故新型专利仅限于物品之创作，其专利之标的限于形状、构造或装置，不包括方法、用途、生物材料及不具确定形状之物质。三、新式样专利3专利法第一百零九条第一项规定：新式样，指对物品之形状、花纹、色彩或其结合，透过视觉诉求之创作。 新式样专利限于施予物品外观之形状、花纹、色彩或其二
5、者或三者之结合，脱离物品之形状、花纹、色彩不能构成新式样。新式样专利权范围系以图面所揭露之整体设计为准，结合图说所指定之物品始得主张其权利；不得将图面所揭露物品外观之形状与花纹割裂、拆解，亦不得将形状的一部分或花纹的一部分与其他部分割裂、拆解而主张其权利。第三节第三节 专利权之发生与期限专利权之发生与期限专利权期间系政府授予申请人发明、新型或新式样专利之排他权能之期间，分述如下：一、专利法第五十一条第二项及第三项规定：申请专利之发明，自公告之日起给予发明专利权，并发证书。发明专利权期限，自申请日起算二十年届满。 第一百零一条第二项及第三项规定：申请专利之新型，自公告之日起给予新型专利权，并发证
6、书。新型专利权期限，自申请日起算十年届满。 第一百一十三条第二项及第三项规定：申请专利之新式样，自公告之日起给予新式样专利权，并发证书。新式样专利权期限，自申请日起算十二年届满；联合新式样专利期限与原专利权期限同时届满。 二、专利权之取得以审定（新型为处分）核准及缴纳证书费及第一年年费为要件。依专利法第五十一条第一项、第一百零一条第一项、第一百一十三条第一项规定：申请专利之发明（新型、新式样） ，经核准审定后，申请人应于审定书送达后三个月内，缴纳证书费及第一年年费后，始予公告；届期未缴费者，不予公告，其专利权自始不存在。 4第四节第四节 发明专利早期公开与补偿金请求权发明专利早期公开与补偿金请
7、求权专利法第四十条第一项及第二项规定：发明专利申请人对于申请案公开后，曾经以书面通知发明专利申请内容，而于通知后公告前就该发明仍继续为商业上实施之人，得于发明专利申请案公告后，请求适当之补偿金。对于明知发明专利申请案已经公开，于公告前就该发明仍继续为商业上实施之人，亦得为前项之请求。 该两项规定系鉴于利益平衡之考虑，给予申请人补偿金请求权，由于公告前专利申请人未取得权利，尚无侵权可言，故非赔偿金请求权。此外，补偿金请求权必须于公告取得专利权后始得主张，而专利公开到审定通常需要相当之期间，依同条第四项规定，补偿金请求权之时效，自公告之日起算，二年间不行使而消灭。第五节第五节 新型专利权人行使权利
8、应注意事项新型专利权人行使权利应注意事项一、新型专利改采形式审查制知识经济时代，信息发展一日千里，某些技术领域之产品生命周期发展迅速，发明人、创作人将其发明创作迅速投入市场之需求更为殷切。我国于民国九十三年七月一日起改采形式审查，加快新型专利申请案处理时间，尽早发给专利证书，以达到早期授予权利之目的。对于新型专利申请案之审查，仅判断形式审查要件，不包括实体审查要件。经形式审查后，认定申请专利之新型并无不予专利之情形者，应准予专利，并公告申请专利范围及图式。二、新型专利技术报告之申请由于新型专利采形式审查，未审查实体专利要件，以致新型专利权的权利存在着不安定性及不确定性。若专利权人不当行使此种不
9、确定的新型权利，对于公众之利用及研发可能有不利影响。5依专利法第一百零三条第一项规定：申请专利之新型经公告后，任何人得就第九十四条第一项第一款、第二款、第四项、第九十五条或第一百零八条准用第三十一条规定之情事，向专利专责机关申请新型专利技术报告。 任何人得就申请专利之新型是否具有新颖性、进步性、拟制丧失新颖性或先申请原则等实体专利要件，请求智能财产局制作新型专利技术报告 ，作为新型专利权人行使权利或公众利用该新型专利技术之参考。此外，新型专利技术报告之申请于新型专利权当然消灭后，仍得为之（专利法第一百零三条第五项） ，以行使仍有可能发生或存在之损害赔偿请求权、不当得利请求权等。三、新型专利技术
10、报告之性质及效力新型专利技术报告在法律上之效力为何，各国之规范不尽相同。日本、德国认为新型专利技术报告制度仅提供新型专利权有效与否之信息，一方面提醒新型专利权人审慎行使权利，另一方面则防止有瑕疵之权利的不当行使，新型专利技术报告不具有任何法律效力，故即使其否定新型专利之新颖性或进步性等实体要件，在依法定程序撤销其新型专利前，专利权仍属有效。韩国则将新型专利技术报告制度设计为一种类似事后审查的制度，专利主管机关得依据新型专利技术报告，判断该新型专利是否具有新颖性、进步性等实体要件，并做出具有行政处分效力的决定。我国已设有举发制度，若赋予新型专利技术报告法律效力，并无实质意义，可能使新型专利权人误
11、认为具有此种效力的技术报告可以强化权利，因而申请专利技术报告，徒增行政负担。新型专利技术报告非行政处分，性质上应属行政机关无拘束力之报告，仅作为行使权利或利用技术之参考。任何人认为该新型专利有不应核准专利之事由，仍应依专利法第一百零七条第一项规定提起举发，始能撤销该新型专利权。四、新型专利技术报告之提示6依专利法第一百零四条之规定，新型专利权人行使新型专利权时，应提示新型专利技术报告进行警告，此为新型专利技术报告制度设计之核心。核其意旨，仅系防止权利之滥用，并非在限制人民诉讼权利，即使新型专利权人未提示新型专利技术报告，亦非不得提起民事诉讼，法院就未提示新型专利技术报告之案件，亦非当然不受理。
12、五、新型专利权人于其专利权遭撤销时之赔偿责任(一)依专利法第一百零五条之规定，新型专利权人之专利权遭撤销时，就其于撤销前，对他人因行使新型专利权所致损害，应负赔偿之责；前项情形，如系基于新型专利技术报告之内容或已尽相当注意而行使权利者，推定为无过失。新型专利仅经过形式审查即取得专利权，为防止权利人不当行使权利，致他人遭受损害，应要求专利权人在审慎行使权利。新型专利权人行使权利后，若该新型专利被撤销，而专利权人未尽相当之注意，得推定其行使权利时有过失，原则上，应对他人所受之损害负赔偿责任。(二)由于申请新型专利技术报告须耗费相当时日，当状况紧急须迅速行使权利抑制损害之扩大时，若仍要求新型专利权人
13、必须先取得技术报告始能行使其权利，显然不符实际需要，有损专利权人之权益。因此，若新型专利权人已尽相当注意之义务，例如审慎征询过相关专业人士（律师、专业人士、专利代理人）之意见，而对其权利内容有相当之确信后始行使权利者，不宜径行课以责任。7第二章第二章 专利权之效力与限制专利权之效力与限制第一节第一节 专利权之效力专利权之效力一、专利权之权能专利法第五十六条第一项规定，发明之物品专利权人，专有排除他人未经其同意而制造、为贩卖之要约、贩卖、使用或为上述目的而进口该物品之权。 专利法第五十六条第二项规定，发明之方法专利权人，专有排除他人未经其同意而使用该方法及使用、为贩卖之要约、贩卖、或为上述目的而
14、进口该方法直接制成物品之权。 专利法第一百零六条第一项规定，新型专利权人，专有排除他人未经其同意而制造、为贩卖之要约、贩卖、使用或为上述目的而进口该新型专利物品之权。 专利法第一百二十三条第一项规定，新式样专利权人就其指定新式样所施予之物品，专有排除他人未经其同意而制造、为贩卖之要约、贩卖、使用或为上述目的而进口该新式样及近似新式样专利物品之权。 独立新式样专利权范围包括该新式样及近似之新式样 ，解释新式样专利权之效力与限制时，应包括相同及近似之新式样。专利法第一百二十四条第一项规定， 联合新式样专利权从属于原新式样专利权，不得单独主张，且不及于近似之范围。 二、专利权之实施态样专利权为专利权
15、人专有排除他人未经其同意或授权实施（包括制造、为贩卖之要约、贩卖、使用及为上述目的而进口）专利说明书中之申请专利范围所载之发明或新型（新式样专利则为图面所揭露之新式样及近似之新式样）之权利。排他权之意涵在于专利权人取得专利权后，专有排除他人实施其专利权，但并不当8然享有实施其专利权之权利。若专利权人实施其专利权会抵触他人之专利权范围，则不得实施，否则即有侵害他人专利权之虞。所谓制造系指以包括但不限于物理、化学、生物技术等手段生产之行为。所谓为贩卖之要约（offering for sale） 系指明确表示要贩卖之行为，包括口头、书面等各种方式，例如于货物上标定售价并陈列、于网络上广告或以电话表示
16、等要约之引诱行为均属之。为贩卖之要约应采广义之解释。专利法规定为贩卖之要约属侵害专利权行为，系参酌世界贸易组织 （WTO）中与贸易有关之知识产权协议 （Agreement On Trade-Related Aspects Of Intellectual Property Rights；简称 TRIPs）第二十八条第一项之规定。所谓 贩卖系指有偿让与之行为。不论经销商或零售商，均得为专利侵害诉讼之当事人。所谓使用 ，在物品专利权方面，系指实现发明或创作之技术效果之行为，包括对物之单独使用或作为其他物之部分之使用；在方法专利权方面，系指实现发明之每一步骤之行为。在用途发明方面，将已知物用于该发明用途以外者，不属于使用该专利。所谓进口系指为了在国内制造、为贩卖之要约、贩卖、使用为目的，而自国外移入物品或以制造方法所直接制成之物品者，但不及于为上述目的以外之移入。在国际贸易上，若仅收到发票（INVOICE）尚不属进口。专利法中之制造 、 为贩卖之要约 、
