法律规则与法律原则的冲突适用

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1、文章来源 毕业论文网 法律规则与法律原则的冲突适用文章来源 毕业论文网 【摘要】法律规则与法律原则作为两个不同的法律要素，两者之间 存在一定的差异性，德沃金、阿列克西、哈特等学者的研究给了我们以深刻的启发，本文 就试图对这两个要素的冲突适用做浅显的分析。【关键词】法律规则;法律原则;冲突适用一、法律规则与法律原则的内涵(一)法律规则法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态 以法律意义的指示、规定。法律规则具有三大特点：(1)微观的指导性，即在规则所覆盖的 相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为。(2)可操作性较强，只要一个具体案件符合 规则设定的事实状态，执法

2、人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择 自己的行为方式。(3)确定性程度较高，与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多，这 个确定性包括它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确。1(二)法律原则牛津法律大辞典中法律原则的含义为：用来证立、整合及说明众多具体 规则与法律适用活动的普遍性规范，它是高层次法律推论的权威性出发点。法律原 则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础性或本源的综合性或出发点。 2哈特认为法律原则有三大特性。一是广泛性，这是指它的不具体;二是原则是一种值得追 求、坚持的事物，它不仅为具体的规则说明理由，而且在证立规则上也发挥些许作 用;三是

3、非决断性，即原则不是如规则那样全有或全无 的适用，它的适用并不确保一个决定，只是指向或有利于某 种决定，或者导出某种可以被凌驾的理由，这个理由可以被法院纳入考虑 以使其倾向某个方向。3(三)二者不同：法律规则与法律原则同属法律要素，但是作为两个不同的要素，它们之间存在显著 地差异：1、确定性程度：法律规则具有确定的权利、义务、责任的准则和标准，相比之下法律原则的确定化 程度就明显较低，既没有权利义务内容，也没有行为的法律后果。文章来源 毕业论文网 2、变化速度：较之法律规则，法律原则的稳定性更强，因为其与一定历史时期的社 会利益和法律价值追求息息相关，随着法的本质的变化而变化。3、适用范围上，

4、法律规则由于内容具体明确，它的覆盖面就相对较窄。而法律原则 的覆盖面大，内容更具抽象性，是对从社会现实以及社会关系中的抽象概括，是综合性、 指导性、决定性的价值准则。4、在适用方式上，法律规则是以全有或全无的方式应用于个案当中 的：如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须 接受该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起 任何作用。而法律原则的适用则却有所不同，它不是以全有或全无的方式 应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的强度(weight，分量) 的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。4法

5、律规则与法律原则在内涵、适用的范围与方式等诸多方面都有差异，本文就以适 用上的差异浅析法律规则与法律原则的冲突适用。二、法律规则与法律原则冲突适用首先，在解决二者的冲突适用的问题之前，应对法律原则的适用问题作出阐释。有 以下几则案例：案例一：美国纽约一法院在 1889 年曾经审理过这样一个案件：16 岁的帕尔默是其 祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱并为及早获得遗产，帕尔默将其 祖父毒死。后来帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院。面对这一案件，法官必须裁决帕尔默是 否能够依据该项遗嘱继承其祖父的遗产。根据纽约州的有关遗嘱的法律规则的规定，该遗 嘱有效，帕尔默有权继承其祖父的遗产。但是这

6、样判决明显会带来不公正的结果，后来法 官并没有依据有关遗嘱的法律规则裁判案件，而是依据普通法中的一项原则做出裁决，帕 尔默无权继承其祖父的财产。该原则是：一切法律以及一切合同在执行及其效果上都可以 由普通法的普遍的基本的原则支配。任何人都不得依靠自己的诈骗行为获利，亦不得利用 他自己的错误行为，或者根据自己的不义行为主张任何权利。5美国当时有关遗嘱法律规则并没有因为遗嘱指定的遗产继承人杀害被继承人而丧失 继承权的明文规定，所以按照遗嘱法上的规定帕尔默是有继承权的。然而，法官并没有以 遗嘱法的规则进行判决，而是根据任何人均不得利用自己的错误或不义行为主张任 何权利的原则，判决里格斯胜诉。无独有偶

7、，有关遗嘱继承案件而利用法律原则进行判决也在中国出现了。全国首例 二奶状告死者结发妻争夺遗产案引起了国内学者的广泛关注，同样是在有 法律规则的情况下，援引公序良俗的法律原则进行审判，夺回二奶的继承 权。案例三：沈太福在担任北京市长城机电科技产业公司(以下简称北京长城公司)总裁 期间，1993 年 3 月 2 日，以借电机款的名义，填写了一张人民币 100 万元借款单，指使妻文章来源 毕业论文网 子孙继红凭此借款单从该公司集资部提取社会集资款人民币 100 万元，并用孙继红的名字 分两次存入银行。尔后，孙继红让本公司财务部会计从记有沈太福个人借款 100 万元的帐 上，改记付深圳太福公司电机款

8、100 万元帐下，从而将该款非法占为已有。沈太福于 1993 年 2 月，指使深圳太福公司总裁尤成顺等人，开具深圳太福公司同年一、二月份销售电机 产品的虚假发票，并向国家税务机关谎报销售额 20，500 万元。3 月，沈太福指使尤成顺 拟定了沈太福可按销售额 10%的比例，从深圳太福公司提取专利费的董事会决议，并把该 决议日期倒签为 1993 年 1 月 4 日。同年 3 月 21、23 日，沈太福以借专利款提成为名，先 后填写了两张各 100 万元的单据，用其中一张从深圳太福公司支出 100 万元，另一张交给 尤成顺为其提取现金。沈太福支取的所谓提成费 100 万元，给了孙继红 40 万元，

9、孙继红以 个人名字存入北京长城公司集资部(案发后已追回)。其余 60 万元沈太福给了等 人。此外，沈太福在 1989 年至 1993 年 3 月前，为牟取不正当利益，先后向国家科委副主 任李效时等 21 名国家工作人员行贿。北京中级人民法院贪污罪、行贿罪依法进行判决。一审宣判后，沈太福提起上诉，其理由是：北京长城公司是假集体真私营企业，被 告人不能成为贪污罪的主体，也没有贪污的动机和行为，不构成贪污罪。北京市高级人民 法院审理认为：上诉人沈太福身为集体经济组织负责人，利用职务之便，侵吞大量公款， 其行为构成贪污罪。北京长城公司是集体所有制企业，不仅有该公司的营业执照证明，而 且业经北京市海淀区

10、工商行政管理局予以确认。沈太福上诉否认北京长城公司的集体所有 制性质及其不构成贪污罪主体的理由，不能成立。在这里，虽有集体企业的营业执照证明， 但事实上该公司确为私营企业，那么海淀区工局是如何认定该公司的性质，法院宣判是否 有违我国以事实为根据，以法律为准绳的审判原则呢?海淀区工商局的解释 是该公司多年来一直享有集体企业的优惠待遇，因而其为集体企业。这实 质上正是引用了允诺禁反言原则，即不允许允诺人对已使受诺人产生信赖 的诺言进行反悔。 布莱克法律词典也认为，禁止反言是指一方由于它自身的行为使之不 得主张有损于他方的权利，他方有权信赖这种行为，从而行事。当法律禁止一个人言行不 一时，就发生禁止

11、反言。这项制度也是诚实信用原则的一种延伸。在个案中对维护法律公 平、正义起到了很好的作用。通过上述案例可以证明法律原则具有可诉性，因为如果人们感到某个看上去 可以适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正，就会重新考虑这个规则。也许不是立 刻就修改，因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则;但是如果 一个规则不断造成不公正结果，那么它就最终将被重新塑造。6而在原则适用的条件与方式上，笔者认同舒国滢教授的观点，即适用法律原则的三 个条件：穷尽规则;实现个案正义;更强理由 。第一个条件：穷尽规则。在通常情况下，法律适用的基本要求是： 有规则依规则。法律发现的主要任务是法官尽可能全

12、面彻底地寻找个案裁 判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补 规则漏洞的手段发生作用。所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用 就不应适用法律原则。这可以表述为法律原则适用的一个条件规则： 穷尽法律规 则，方得适用法律原则。文章来源 毕业论文网 第二个条件：实现个案正义。在通常情况下，适用法律规则不至于 要进行本身的正确性审查。但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么 此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之 法律续造的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。这样，我们就可以 把这个条件用反面推论的方式确立为如下规

13、则：法律原则不得径行适用，除非旨在 实现个案正义。第三个条件：更强理由。在判断何种规则在何时及何种情况下极端 违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更 强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。显然，在已存有相应规则的前提下，若 通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当 甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。据此，我们可以得出如 下的条件规则：若无更强理由，不适用法律原则。法律原则适用的中介是法律解释。在通过这个中介实现其具体化的 过程中，在个案中之法益衡量的方法来解决法律原则的冲突。其实，在个

14、案中当法律规则与法律原则相冲突时，某个法律原则与法律规则冲突实质上就是法律原则 与隐藏在法律规则之后的法律原则之间的冲突适用。7法律解释可以通过发挥媒介的作用， 阐明文本的意义使其易于理解。这个具体化过程可以分为不同的阶段：首先是要确定哪些 法律原则是个案应予适用的规范;其次，寻找这些有待适用之法律原则的下位原则 (Unterprinzipien);再次，依据法律原则，提出更强理由宣告相应的法律规则无效， 同时建构新的法律规则或提出原法律规则的例外规则;最后，法官考量受裁判之个案的具体 情况，对建构的新法律规则或例外规则再作进一步的解释，形成个案规范 (Fallnormen)，这才是真正的裁判

15、规范(Entscheidungsnorm)，有学者称之为 技术意义的法条(der Rechtssatz im technischen Sinne)8。法律规则与法律原则互动，可以更好较好地实现了形式正义与实质正义的和谐，但 对立法与司法提出了更高的要求。但是，切不能将脱离法律背景的道德原则以法律原则的 名义直接适用于个案中，对于不属于法律干预的领域或没有法律意义的问题，不能 借法律原则为由引入道德干预。9若要适用法律原则，则必须经过一定的 特别的理性对话程序。10值得一提的是，阿列克西提出的衡量的证成模式，将法 益衡量的合理性建立在说理证成上，把衡量原则的合理性问题转化为确立相互冲突的原则 之

16、间有条件的优先的合理性问题，要证立优先陈述，则可以运用解释的标准、判例适用、 经验论证等法律论证规则和形式。【注释】1张文显.法理学(第三版)M.北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2009：117.2张文显.法理学(第三版)M.北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2009：121.3(英)哈特著,许嘉磬、李冠宜译.法律的概念M.北京：法律出版社,2006:241.4舒国滢.法律原则适用的困境方法论视角的四个追问J.苏州大学文章来源 毕业论文网 学报(哲学社会科学版)，2005(1):27.5(美)德沃金著,信春鹰、吴玉章译.认真对待权利M.上海：上海三联书店,2008:42- 43.6(美)本杰明卡多佐著,苏力译.司法过程的性质M.北