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1、1私法现代化视角下的民事立法技术摘 要中国民法典的现代化，不仅是民法理念和制度的现代化，同时还应是立法技术的现代化。私法现代化视角下的民法典编纂，在立法程度上，采用分编审议，分编通过；在立法语言上，尽量采用专业化的用语；在标题方面，不但各编、章、节应有标题，各条也应有标题；在体系层次标示方面，采用整部民法典“通计条次”。关键词民法典 立法技术 立法程序 立法语言 条文标题 条次自 1911 年大清民律草案的颁布开始，中国民法开始了其坎坷的历史。应该说，中国民法的现代化历程发端于西方文明的冲击。百余年前，一个古老的民族在外来压力下，毅然抛弃固有传统体制，继受西洋法学思潮，以求生存1。目前关于私法
2、现代化的讨论，理念和制定上的争议多于形式的技术上的争议。但是，技术上的合理性并不是无足轻重的，法学研究的一个就是要在实质合理的基础上形成简洁、清晰和逻辑性合理的规则体系，方便法律的适用和对法律的学习与掌握。中国民法的现代化不仅是民法理念和制度的现代化，同时也应是立法技术的现代化。对民法典制定中的技术层面问题不容忽视，因为这不仅关系到制定出来的民法典是否科学、进步和完善，而且关系到民法典的适用问题2。一、 程序视角：“批发” VS. “零售”从程序的角度来看，多数国家的民法典草案都是分编审议，分编通过。即一次完成民法典的某一个编或某几编，整个民法典的完成有时间间隔达数十年，此谓“零售”。但有少数
3、民法典是一气呵成，一公布就是完整版的，此谓“批发”。后者固2然有明显的优点，但以现代国家的立法程序而言，除非是对特定外国民法典的全盘继受，多数无法做到一次完成3。我国无论是制定一部“新人文主义”的民法典还是一部“物文主义”的民法典，它终究是由若干编组成的。对于上千条文鸿篇巨制式的的民法典，采用“批发”还是“零售”，也有一个决策过程。从世界各国立法史来看，在各种部门法中，民法往往是比较难产的。 法国民法典、 德国民法典和 20 世纪初的日本民法典等法律的产生，都伴随着激烈的争论，经历了较长的曲折过程。在当代中国，由于经济领域中变化的频繁、加之 13亿人口的大国、立法经验缺乏等原因，民法之难产也就
4、可想而知了。早在 50 年代初，全国人大常委曾曾一度着手于起草民法典，但这一工作不久就中断了。十一届三中全会后，全国人大常委会所属法制工作委员会专门组成民法起草小组，于1982 年起草了民法典草案（第四稿）。当时经济体制改革刚刚起步，整个社会发展方向还不是十分明确，许多经济、生活制度都没有定型，很难拿出一部成熟、完整的民法典。所以，当时的委员长彭真同志提出， “改批发为零售”，先搞单行法4。制定一部完整的民法典条件还不成熟之时，只将那些急需的，比较成熟的部分制定成单行民事法律。同时考虑到民事活动中一些共同性问题，还需要有所规定，因而另行起草了民法通则（草案），几经审议，自 1987 年 1 月
5、 1 日施行。在这个思路下，二十年来，我国先后制定了民法通则及一系列民事单行法，基本建立起了一个相对完备的民事法律体系。到了 20 世纪末，我们国家经济改革的目标，模式已经基本确定，社会生活也比较稳定。建立健全社会主义法制的内在要求，以及同国际化接轨的客观需要使3得民法典的起草工作再次提上议事日程。九届全国人大常委会的立法规划和常委会工作报告提出了“加快物权法起草和民法典编纂工作”的要求。编纂一部适用于21 世纪的中国民法典已经成为立法机关和学界的共识。事实上，现在已进入到实质性的起草阶段。2002 年 10 月，在已有的民事法律及物权法草案的基础上，人大法工委形成了民法草案。于 2002 年
6、 12 月 17 日提交全国人大常委会第 31 次会议进行审议。这部草案中，合同法、婚姻法、收养法、继承法采用了现有法律规定，条文暂未做改动，其它五编则是在现有法律基础上重新起草的。这次提交审议的民法草案，是一个比较好的草案，内容比较全面成熟，是一个很有基础的草案5。但要达到最后通过的程度，还有很多工作要做。总的看来，仍有很多地方不够完善，还需要做大的修改。也有学者认为我国正在进行的民法典立法工作中存在严重的任意性和轻视逻辑性的倾向，认为这只是一部“汇编”式的民法典6。由于采用汇编的模式，所以，通过的方式应该也是分编审议， “成熟一个出台一个”。立法者自身对整部民法典草案被一体通过并没什么信心
7、。从其工作安排上看，是想在 2002 年底搞出一个民法草案的初稿来，这算是第一阶段的工作。第二阶段，大约花费 5 年左右的时间，就民法草案各编研究修改，开展广泛调查，争取分编出台7。 物权法应该最先出来8。因为按人大法工委的意见是先审议通过物权法，认为物权法经过两年多的工作已基本成熟。但也有学者主张先审议通过总则编。虽然民法典的编纂表现为一个较长的周期，但它始终是再进行法典编纂的通4盘考虑之下开展的，并且一步一个脚印的走下去，最终完成一项伟大的事业。先通过物权法未尝不可，在当前条件下，可能也是最好选择。但无论如何，我国物权法的制定，应当是中国民法典编纂的有机组成部分9，其对大陆法系传统的法典理
8、念的贯彻这一点是无可置疑的。故我国民法典的编纂，在立法程度上，宜采用分编审议，分编通过。二、立法语言视角：“通俗化”VS.“专业化”法律应当用合乎语法规范的最准确的用语写成10。立法语言是法律语言的一部分，它首先须具有法律语言的基本特点，即准确明晰、简洁凝练、严谨规范、庄重朴实。同时，立法于法治过程中，是不同于司法的一环节，与司法语言相比，也势必存在明显的差异。有学者将立法语言的特点概括如下：1、适度概括；2、使用模糊语言以提高其概括能力与准确程度，使之既可包容社会上纷繁复杂的现象与行为，又可给一些条文的司法解释留有余地；3、句类的选择上仅限于陈述句和祈使句，无须反问、设问，更无须感叹；4、分
9、条列项11。范式民法典的立法语言各具特色。 法国民法典以概括、明确、精确著称，便于一般人理解和掌握；而德国民法典强调法律的系统化、抽象化和逻辑性，特别注意法律的概念、原理、分类和体系，使用的是较难理解的高度抽象化的用语，对没有受过法律专业训练的人来说较难理解和掌握。这种风格上的不同，反映了两种思潮：法国民法典体现了 18 世纪理想主义思潮，德国民法典是 19 世纪学说汇纂派的产物。问题是，在我国国情下，我国民法典在立法语言风格上作出何种选择？有人为5向通俗靠拢，主张放弃普通民众难以理解的“物权”、 “债权”等基本概念。但我们今天讨论民法典编纂，一个无可回避的现实是，清朝末年从德国民法继承过来的
10、这套概念、原则、制度和理论的体系，在中国已存在了一百年之久。从中国近代以来的法律传统来看，我国属于大陆法系国家，尤其以德国模式为主要参照对象。 现今中国法学院所采用的民法教材，它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的12。中国的立法，尤其是改革开放以来的法律，以民法通则和合同法为典型，所使用的概念，所规定的原则和制度，诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权等等，都是德国式的。可见，从德国民法继承而来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经融入中国社会之中，成为立法、司法、教学和理论研究的基础，构成法律传统和法律文化的基础。法律语言自身讲究专业性和准确性，同时，法
11、律语言的社会属性又要求我们及时将经济、科学技术发展和社会人文进步的成就作出回应甚至界定。对立法语言的选择，应尊重科学，更多考虑与国际接轨，更多考虑法律专业人士的知识背景。如果能够用简洁、通俗的语言表达出来，并能使最广大的民众易于理解，当然是最好不过的。但在许多情况下，复杂的社会关系不可能用岐义丛生的“大白话”表达出来的，最后不得不创造专门语言，实无可避免。追求通俗而放弃法律语言的专业属性是十分有害的，其结果是法律专业人才无法把握其精神实质13。而大部分民法规范会成为裁判规则，需要专业人士准确把握，并对争议做出判断。一些高度抽象的法律术语已经为世界法律文化所确认。事实上，经过 20 多年的改革开
12、放，许多专业化的法律概念术语已为大众接受，这也为我们追求立法语言的专业化提供了广泛的社会基础。 三、条文标题视角：“守成”VS.“创新”6一部法律尤其是内容较多的法律（如民法典）在结构上一般可以分为编、章、节、条、款、项、目等层次。一般而言，一部法律本身有一个名称，各编、章、节也需要有自己的标题，对此基本没有争议。但是，对于节以下的“条”是否需要标题呢？对次，立法例上有不同做法。许多国家的民法典的条文标题均以简练的名词或名词性词组概括出一个条文的基本内容14，但法国民法典、 阿尔及利亚民法典的条文没有标题。我国现行法律、法规的条文标题设置始于上海市人民政府规章制定程序规定，但这种做法并非推广，
13、尤其是中央一级的立法基本未设15。例如我国刑法分则的规定之中，刑法典并未规定条文标题，而是通过有关确定罪名的司法解释为其“设置”了标题，诸如“抢劫罪”、 “盗窃罪”等。对于条文标题的设定，学者们进行了尝试。在统一合同法起草时，学者们拟定了条文标题，但立法部门最终没有采纳学者的意见。物权法的两部学者建议稿均设有条文标题，而人大法工委的中华人民共和国民法（草案）各条文不设标题16。我们认为，设置条文标题，有利于立法者对整体法律文件结构的安排，保障立法质量；有利于帮助人们正确理解法律规定的内容；对于法典颁布后需要进行的立法解释、司法解释，从条文标题入手，也能收到事半功倍的效果。四、体系层次标示视角：
14、“通计条次”VS.“重计条次”从立法技术的角度看，标示体系各单元层次的方式，多数民法典都是采用“通计条次”的方式， 荷兰民法典比较特殊，采各编的“重计条次”的方式。徐国栋教授7主持的绿色民法典也是采用“重计条次”的方式。“通计条次”方式，与只有数十条文的单行法相比，自能彰显其法典的“完整性”，且在引用上比较简单，仅引用条文号即可，这是其优点所在。但民法典乃百年之计，对其修改在所难免，增删条文势必影响其它条文的条次。采用“重计条次”方式，编纂方式较为开放，各编若日后有所增删，不至影响其它编的条次。但引用时稍嫌啰嗦，要标示第编第条。徐国栋教授在“三根棒棒”还是雄伟石厦？这是一个问题一问指出，即使是
15、对可能发生的批评的预先欢迎，读者也不必就其绿色民法典草案不连续编号提出批评。因为“我们现在选择是荷兰民法典采用的各编条文单独编码的方式，以表明各单元对于整体的相对独立性”。 17我们认为，条次不轻易改正，日后修改之外，若充斥之一之二，或删除空条，采用我国惯用的“通计条次”亦无不可。注释：1 韩世远：论中国民法的现代化，法学研究，1995， （4）。2 张新宝：民法典制定的若干技术层面问题，法学杂志，2004， （2）。3 苏永钦：民法典的时代意义，载王利明主编中国民法典基本理论问题研究人民法院出版社，2004，1。4 汇平教授接受采访报道，载21 世纪经济报道（广州），2003，1，13。85
16、 王家福在九届全国人大常委会第 31 次会议分组审议民法草案时的发言选登， 法律服务时报（京），2003，1，17。6 梁彗星：我为什么不赞成“松散式、汇编式”的民法典，载人民法院报（京）2003，4，307 王胜明、 魏耀荣、 杨振山：中国民法典制定中的重大问题.8 马俊驹：对我国民法典制定中几个焦点问题的看法，吴汉东主编私法研究（第三卷）中国政法大学出版社 2003，9。9 中南财经政法大学民商法典研究课题组：物权法制定的若干问题研究，载吴汉东主编私法研究（第二卷）中国政法大学出版社 2002，9。10 吴大英等：比较立法研究，群众出版社 1992 年版，第 702 页。11 王洁：法律语言研究，广东教育出版社，1999 年 12 月第 1 版。12 梁彗星：我为什么不赞成“松散式、汇编式”的民法典，
