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1、1试论职业法官思维的构成及特性内容提要：现代司法理念对职业法官提出了很高的要求，法官要具有较高的社会威望，其工作成果要有极强的信服力，其办的每一件案件都要求做到公平、公正。这种职业特点要求法官要具有科学的思维方式。但何为法官的科学思维方式？本文作者根据自身的体会以及中国法官队伍的现状，通过对法官思维与法律思维及法律人思维三者含义的界定、法官思维的基本构成、法官思维的主要特性三方面进行一定程度的论述，以展现作者理想中职业法官思维的应然形态，并意图达到为培育现代法官职业思维方式提供某些参考的目的。文章分三部分：一、作者通过对当前我国学术界关于法律思维、法律职业者思维与法官思维有关论述的分析，对认为
2、“法律思维是法律人的思维”以及“法律思维包含法官思维”的观点提出质疑和批判，并进一步提出了作者的观点：即认为应将法律思维理解为“一切涉及法律知识领域的思维”（Thinking about the law），而非特指“法律人的思维”（Thinking of the legal job person）；法官思维是指作为法官这一特殊法律职业群体所具有的思维，它与法律思维之间是两个相互独立的、外延交叉的概念，不能相互包含。通过这样对法律思维、法律人思维与法官思维三个定义的界定，为全文的论述作了铺垫。二、提出了“法官思维由法律逻辑方面的思维（即法律思维）、案件事实方面的思维以及法官形象方面的思维构成”的
3、观点，并对三构成分别进行了分析。三、将职业法官思维的特性进行了概括，认为职业法官的思维应具有周密性、确定性、敏捷性、独立性、专业性、程序性六个特性，并分别进行了论述。关键词：法律思维，法律人思维，法官思维法官队伍职业化建设，就是让法官成为一个具有特殊而鲜明的专业特征的职2业。该职业的一个特殊性表现，就是要求职业者具有较高的社会威望，其工作成果具有极强的信服力。严格而言，作为一名合格的法官，其所办的每一件案件均不能出差错，都必须给民众以一种“公平的”、 “正义的”、 “应该这样判决”的感觉。否则，法官的威信就很难建立，法院的公信力也就难以提高。然无法否认，法官亦是活生生的人，其所作的每一次裁判都
4、是其思维活动直接作用的结果，或者说，法官的思维对案件的处理结果起着决定性作用。因而，要提高法官的威信，法官思维的科学性就显得非常之重要，对职业法官思维的研究也就非常之有意义。一、法律思维、法律人思维与法官思维之区别：质疑“法律思维”的一种传统理解“思维”一词，在英语中为 thinking，它来源于拉丁语 tongere，是指运用智能寻求问题答案或寻求达到目的的手段的人脑的活动 .由于思维活动本身所具有的复杂性和高度抽象性，在不同的学科和研究领域，对“思维”这一概念有着不同角度的理解。甚至在同一领域，也常常存在着认识不统一的现象。例如对“法律思维”的认识，当前学术界的观点就很不统一。王泽鉴先生认
5、为，法律思维是指（法律人）“依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律” .何勤华教授认为法律思维包括两个涵义，一个是站在立法、司法、执法和守法的立场上来思考和评价周边存在的一切人和事；第二个是在说一件事、想一件事或做一件事的时候都没有忘记法律的要素，都会自觉不自觉的和法律相联系。郑成良教授则认为，法律思维就是在公共决策和私人决策的过程中按照法律的逻辑来观察问题、分析问题、解决问题的思维方式或称思考的方式。还有学者从思维的主体出发，认为法律思维“是指法律理论、实践工作者，运用法学原理、3法律原则和规范对法律事物、现象进行认知、思考、评价和阐述的过程中所呈现的一种特有思维方式” ：
6、“法律思维方式是职业法律群体（法官、检察官、律师）根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。 ” ：“法律思维是法律人的思维” 等等。从上述一些观点中，我们不难发现，许多学者将“法律思维”与“法律人思维”等同起来，认为法律思维就是法官、检察官、律师等法律职业者（或称法律人）的思维。笔者以为这是值得商榷的。因本文论述将涉及“法律思维”与“法官思维”两个术语，故需在此先作一翻界定。任何被当作概念使用的术语，都是人们为方便思想的阐述而创造出来的语言表达工具，因而在使用一个概念术语时，自然应遵循便于表述、符合人类使用习惯的原
7、则。正如著名法学家凯尔森所言：“我们对自己智力工作中想当作工具的那些术语，可以随意界定，唯一的问题是它们是否将符合我们打算达到的理论目的，一个在范围上大体和习惯用法相符合的法律概念，在其他情况相同时，比一个只能适用于很狭窄现象的概念显然要好些” .将法律思维仅仅界定为法律职业者（法律人）的思维，至少有两方面缺陷：其一，与普通的社会民众对其字面上的理解不符。对于一个未接受过系统法学教育的人而言，似乎更容易将“法律思维”一词理解为涉及法律知识领域的思维（即有关“法律”的思维）（Thinking about the law），而很少会理解为特指法律人的思维（Thinking of the legal
8、 job person）。其二，会造成概念资源的浪费。就方便表达的角度而言， “法律思维”与“法律人思维”两个术语不差上下，而用这两个术语去指称同一思想内容（即法律职业者的思维），不仅无实质性意义，而且会染上论述不统一之嫌。更何况当我们要对“一切涉及法律知识领域的4思维”用一个简便的术语进行表达时，我们又将很难找到一个比“法律思维”更切当、更直观的字眼。因此，与其将两个概念术语用于表达同一内容造成概念资源的浪费，还不如解放出一个容易使人误解的概念，去表达一个更符合其直观意思的思想内容。即用“法律人思维”去表达法律职业者、法律理论工作者的思维（Thinking of the legal job
9、person），而将“法律思维”定义为“一切涉及法律知识领域的思维”（Thinking about the law），这样不仅容易让人理解并接受，也更符合概念的效用。从以上理解层面出发，笔者更倾向于将“法律思维”理解为一种运用法律的逻辑，按照法律规定的要求和价值取向来反映、认识、指导、评价事实、行为和现象的人脑抽象活动，他仅仅是指一种思考问题的思想活动过程（或方式），这种思想活动并非法官、检察官、律师等法律职业群体（或称法律人）所专有，而是每一位普通民众都可以享用。例如某人在与他人签订合同时，根据有关法律规定对合同条款进行仔细斟酌，思考哪些条款符合法律规定，哪些不符合法律规定、可能会导致法律上
10、的无效，进而作出了筛选，这里他就运用了法律思维，我们不能因其非法律职业者而否认这一点。而法官、检察官、律师、法学者等法律职业者、法律理论工作者的思维可称之为“法律人思维”（Thinking of the legal job person），法官思维（The judges thinking）是指“法官”这一特殊法律职业群体（即法律人之一）的思维，是“法律人思维”中的一种，但与“法律思维”之间却无相互包含关系，而是两个相互独立的、外延交叉的概念。本文对于法官思维的论述正是基于这一前提而展开的，这与当前学术界某些认为法律思维是指法官、检察官、律师等法律职业者（法律人）的思维的观点并不一致。二、法官思
11、维的构成：法律思维、事实思维及职业形象思维5思维作为人类的一种特有本能，是人与生俱来的。法官首先是一个人，所以普通人最基本的思维能力法官同样具备。出于篇幅及文章主题考虑，本文不对法官作为一名普通的社会个体所具有的思维进行论述，而将探讨的重心放在作为一名职业法官所应有的一种更高层次的思维能力上。这种更高层次的思维能力是对法官这一职业群体所独特要求，超越了其作为一个普通人所具有的本能思维能力。在法治社会，法官是民众心目中正义的化身，是大量纠纷争端的终极裁决者。因此，围绕公正解决社会纠纷的一般程式来研究法官思维，是非常可行的思路。从依法裁判社会纠纷（或称断案）的一般规律来看，法官审判一件案件，至少涉
12、及法律逻辑方面的思维和案件事实方面的思维，而从公正断案的角度考虑，又必然涉及裁判者形象方面的思维，这三者实际上就成了法官思维最重要的构成 .1、法官的法律思维法官的法律思维（这里仅指本文前述所界定笔者所理解的“法律思维”），即法官之法律逻辑方面的思维，是指法官在处理案件过程中，通过逻辑推理，正确理解案件所涉及的法律问题和法律规定，切实领会有关法律规定的价值取向、精神实质和立法目的，并在此基础上正确适用法律，处理社会纠纷的能力。用文字表述的法律规定往往是抽象的，特别是有关法律原则、立法精神的规定。不同的人，对同一法律规定会有不同的理解，甚至在适用同一法律条文时，由于思维方式的不同，可能会得出截然
13、相反的结论，这是由于语言文字表达本身所固有的无法克服的缺陷，以及人脑的思维本身所具有的抽象性和复杂性等多种因素综合作用的必然结果。法官是法律职业中最重要的活动主体，是法律得以运转的主要操纵者，在法律6适用领域，法官对法律的理解应该具有最权威性。易言之，法官对法律规定的理解应为社会民众（至少是大多数人）所认可和信服，只有这样，法官才能成为最权威的裁判者。而对于法律规定的理解和适用，又必须依靠思维来完成，如何使法律规定从抽象化过渡到具体化，实现个案具体公正的处理，是法官法律思维要完成的任务。笔者认为，法官在具体办案过程中的法律思维可分两部分：（1）、对案件涉及之法律规定表层含义进行的思维。首先，法
14、官在接到案件后，要初步明确案件可能涉及哪些法律问题，目前有关这些问题的法律规定（包括诉讼法）现状如何；其次，根据法律规定的内外在要求以及有关权利义务之规定，结合案件具体实际，分析本案已符合哪些法律要件，欠缺哪些法律要件，欠缺的要件对法律适用或依法处理的结果可能造成哪些影响；第三，由于思维本身是一个脑力运动的动态过程，因此，随着诉讼程序的进行、案件事实的不断明确化，法官的个案法律思维也必须要不断有所变化，要与诉讼进程、逐步查清的法律事实形成互动，同时，在诉讼进行过程中，法官还要时刻思考如何确保审判的程序公正，如何更好的贯彻诉讼程序方面的法律规定；最后，在适用法律时，法官还要通过法律思维找出解决有
15、关法律条款相互矛盾的办法，解释适用此条、排弃彼条规定之充分理由，以及可用于准确表达案件事实及裁判结论的文字和语言。（2）、除上述对法律规定表层含义进行思维外，法官还要具备更深层次的法律思维，即能通过思维从更深的层面去把握法律规定背后的法学原理、法律原则、立法目的以及涉及的本国法律文化等，特别是在法律规定不明确，或尚无相关的法律作出规定的情况下，这一思维更显得重要。从某种程度讲，这一思维也更能体现7出法官的价值，因为他要求法官要有深厚的法学理论功底。博登海默在法理学法哲学及其方法一书中例举过“海因斯诉纽约中央铁路公司”一案。该案中，一个 16 岁小男孩在河岸一处铁路线上伸出的跳板准备跳水时，被铁
16、路公司所有的电线杆上掉下的高压线电死并被击入河中。在孩子母亲所提出的损害赔偿诉讼中，双方提出了两种相互抵触的比喻。铁路方律师将事故发生时男孩的地位比为非法入侵私有土地者，因而主张该土地所有人对他不承担应有注意的责任。原告律师则争辩说，跳板以上或以下的空间是属于国家的，因而该男孩应被视为类似于公路上的行人。下级法院采纳了被告方提出的那种比喻并驳回了原告方的起诉。然而上级法院则接受了相反的观点，撤消了原判，撰写此判决理由的卡窦佐法官指出，双方各自的比喻类推从逻辑上讲都是可以接受的，但是，正义和理性要求被告承担赔偿的法律责任。这一案件中上级法院的法官就运用了比下级法院法官更深层次的法律思维。在法律规定不明确的情况下，法官根据“正义”与“理性”这些深层次法律理念对案件作出了判决，无疑更令人信服。2、法官的事实思维法官事实思维，简单而言，是指法官在审查案件事实方面应具有的基本思维能力。法官断案必须“以事实为依据”，否则就不可能正确处理纠纷，其所作出的裁判结果也不可能有公正性与权威性可言。但是，法官所面临的案件事实都已经“成为过去”，不能再现。这一事实只有亲历者和目击者知晓。而亲历者和目
