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1、1试述“经济公益诉讼”的实体法基础内容摘要因为实体法和程序法的特殊关系，建立公益诉讼制度必须说明其实体法基础。文章从经济法特殊的义务规范市场主体对社会的义务入手，论证了 “社会”这一新型法律关系主体的新型权利社会权，提出社会权司法救济的最佳选择应当是公益诉讼，而不是私益诉讼。关键词经济法律；社会义务；社会权利；公益诉讼公益诉讼近年来不仅成为法学理论界研究的热点，而且在司法实践中成为法院立案和审判工作所直接面对的一种新型案件类型。尽管公益诉讼案件在我国“屡诉屡败”，但那些关心社会正义的人们仍“屡败屡诉”，这充分暴露出在我国对社会公共利益救济途径的缺失和人们对“公益诉讼”所寄予的厚望。公益诉讼在我
2、国之所以步履艰难，原因可能主要有两个方面：从立法上看，目前， “公益诉讼”在我国尚缺乏诉讼法支撑，现行民事、行政诉讼立法只是规定存在直接利害关系的当事人，才可以向法院起诉；同时，在理论上， “公益诉讼”的实体法基础并没有被完全揭示出来。作为中国第一位出版公益诉讼专著（1）和发表公益诉讼学术论文的学者（2），本人有责任尝试着说明公益诉讼的实体法基础，尽管没有十足地把握。限于篇幅所限，笔者这里重点论述经济公益诉讼（3）的实体法基础。本文将从经济法规定的一种新型义务市场主体对社会的义务展开论述。一、经济法规定了市场主体（4）对“社会”的义务英国学者哈特曾提出一个著名的法的概念：法是设定义务的规则（主
3、要规则）和授予权力的规则（次要规则）的结合。 （5）在权利义务关系的问题上，理论界有不同的2本位观，如权利本位说、义务重心说、权利义务一致说等等。笔者研究经济公益诉讼的实体法基础是以“义务重心说”为逻辑起点的，因为虽然民法的立法特点是以授予权利为主，但属于公私混合法性质的经济法同刑法的类似之处是比较多的规定主体的义务，并通过规定义务人的义务折射出权利人的权利。如我国反不正当竟争法规定了禁止 11 种不止当竞争行为，从反面说明经营者享有的公平竞争权。法律义务概括来说是指法律为保障权利和权力的有效运行或实现而规定的、相关主体必须作出一定行为或不得作出一定行为的约束。法律义务首先与权利相互依存。如民
4、法上的义务与民事权利相对应。但细致思考会发现民事权利如果分为对世权和对人权两大权利的话，但民事义务一般则只是义务主体对特定人（也可以理解为个体）的义务， （6）义务人不论是侵犯了权利人的物权、债权和人身权等，一般都只会侵犯特定人的权利和利益，而不会侵犯“社会”（7）的利益（8）。法律义务也与权力相互依存，如税法上纳税人的义务与国家的征税权力相对应，这是纳税人直接对特定主体国家的义务。在行政法上，有行政主体对社会的义务，但没有市场主体对社会的义务。可见，至少在民法和行政法中没有规定市场主体对社会的义务。市场主体对社会的义务或者学界讨论的更狭义的一个范畴：企业的社会责任问题，实际都属于经济法法律关
5、系主体的一种特别的义务，这种义务如果得不到履行，损害的不是特定人的利益，而是不特定人的多数人的利益。如消费者权益保护法规定：经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责3任。这些义务面向的是所有消费者，而不是像一般民事合同中作为另一方的个体当事人。市场主体对社会义务的产生是生产高度社会化（9）的必然结果。社会化是现代经济的共通属性。现代经济的本质属性在于其是一种社会化的经济。与自然经济占主导地位的早期社会相比，现代社会在经济生活的层
6、面上则表现出完全不同的另一种景象，在这里：经济活动是建立在高度专业化的社会分工基础之上，每一个人按照社会分工从事极为专业的经济活动；生产不是为了直接满足自己而是为了满是社会的需求；劳动成果不能直接满足生产者的要求，人们主要依赖他人的劳动或劳动成果满足自身的需求；生产的社会化使大规模的生产成为可能，人类利用自然的能力进一步增强；专业化分工导致经济组织形态发生变化，企业化经营逐步成为社会经济活动的一般组织形态。社会化导致人们相互依赖性加强，为降低交易成本和生活成本，生产者、经营者和消费者逐步集中，城市化进程随着市场的发达而逐步加强。 （10）生产社会化使社会经济发生了根本性变革。它在促进人类物质生
7、活、文化生活水平大大提高的同时，带来了新型的社会关系。第一，生产社会化使人们的物质、文化生活所需要的产品和服务从由家庭供给转变为从社会获取，实现了消费的社会化。形成了作为个体的经营者和作为社会群体的消费者之间的新型关系。第二，生产的社会化使单个人的劳动转变为社会的共同劳动，实现了劳动社会化。形成了作为个体的雇主和作为社会群体的雇员之间的新型关系。第三，生产社会化促进了单个资本转变为集中的社会共同资本，实现了资本社会化。中小股东大量出现，形成了作为个体的上市公司和作为社会群体的中小投资者之间的新型关系。第四，生产社会化使人类从对资源的少量利用转变大规模的攫取，从对环境的少量破坏4转变大规模的破坏
8、。自然资源的保护和环境问题凸显出来。形成了作为个体的环境破坏者和作为社会群体的居民之间的新型关系。总之，在生产社会化的条件下，出现了新的利益群体和新型的社会关系，原有民法调整的平等的个体与个体主体之间的关系中，一方个体膨胀成为特定的社会群体，统称为“社会”。社会化的现代经济催生了新的利益群体，相应的是出现新利益群体保护的法律思潮和相关的法律，最终使“社会”成为法律保护的新型主体，市场主体对社会的义务自然而然的产生了。二、 “社会”享有的“社会权”对立统一规律是宇宙的根本规律。所谓对立统一是讲任何事物都是由既互相对立而又相互统一的两个方面构成。而法律所规定的权利和义务也是如此。讲义务必然有权利，
9、而有义务主体，又必然有相应的权利主体。如讲子女的抚养权和教育权，必然有父母的抚养义务和教育子女的义务对应。因此，当我们讲一种义务时，在确定了义务主体后，然后应当找到相应的权利主体。任何权利义务都是由两方互相对立而又统一的当事人享有和承担的。有其一，必有其二，无其二，其一便毫无存在意义；一方以另一方的存在为存在条件，缺少任何一方，它方便不复存在。就像婚姻关系中的男女，缺少任何一方，其夫妻关系便无法结成一样，夫为妻而存，妻为夫而存。如果市场主体负有对社会的义务这个命题是正确的，那么按照一般的法律常识，会从逻辑上推导出一个自然的结论，即“社会”是享有市场主体对社会义务的权利方。因为既然市场主体有社会
10、义务，市场主体是赋有社会义务的一方当事人，那么5显然“社会”即是享受市场主体义务的权利方了，因为权利义务是对立统一的关系，有义务一方必然有权利一方。市场主体对“社会”的义务就是“社会”的权利。市场主体有对雇员、对消费者、对债权人、对环境、资源的保护与合理利用、对所在社区的经济社会发展、对社会福利和社会公益事业等义务，相应的“社会”就有对市场主体的权利。如消费者享有保障安全权、知悉真情权、自由选择权、公平交易权、获得赔偿权、依法结社权、求教获知权、维护尊严权、监督批评权；中小股民享有的知情权、获得真实信息的权利、提案权、质询权、诉讼提起权、股东大会召集权；劳动者享有安全生产的权利；储户享有存款自
11、愿、取款自由的权利等。“社会”享有的这些权利，其权利性质应当是有别于民事权利的一种新型权利社会权。社会权是人类社会进入 20 世纪发展起来的一种权利。是相对自由权的一个概念。自由权是 “对国家的自由”（freedom from state）。意味着排除来自国家权力的不当或违法干预的权利。社会权是通过国家（freedom through state）或由国家（freedom by state）保障的权利，是通过公权力的积极介入干预来保障的权利。例如，生存权、受教育权、劳动权等，都是这里所说的社会权。 （11）民事权利属于自由权：经济法规定的权利属于社会权。社会权是同民事权利截然不同的一种权利。它
12、是全体社会成员每一个人在社会经济生活领域都享有的一种无差别的积极权利。它的主要特征至少有以下 4 个方面：第一，社会权是一种群体性的权利。这种权利的主体是每一个社会成员，即“人人”。但群体性权利与个体性权利是不可分离的。因为从哲学的角度看，社会群体与个人是整体和部分的关系。部分和整体是互相联结的，整体是由部分组成的，没有部分，也就没有整体。同样，整体是部分合成的整体，部分是整体分成的部分，整体和部分逻辑上是互相蕴涵的。社会权维护了社会群体的利益不仅会使每个人受益，6而且对个人利益的维护能起到事半功倍的效果。民事权利是“个体性”的权利，是民事主体享有的权利。第二，每一个人享有的社会权在量上是无差
13、别的。即主体享有的社会权是平等的，没有差异，而不同民事主体享有的民事权利会有很大的差别。因为社会权是非对等权利，法律只是规定公民享有社会权，并未要求公民承担与此对等的义务。也就是说，公民所得的待遇与公民对国家和社会的实际贡献之间不是等价交换关系，即使某个公民较之其他公民而对国家和社会没有贡献或贡献甚微也可以享有社会权。民事权利一般是“对等性”的权利，或者说是“微观上”对等的权利，每一个民事主体享有的权利在数量是有差别的。其享有的权利是以承担的对等义务为条件的。第三，社会权是一种积极权利。 “西方政治哲学认为，个人权利可以分为积极权利和消极权利两大类。所谓消极的权利（negative right
14、s）就是个人由于政府的无所作为而获得的权利，对于个人的这些权利政府无论如何也不得加以侵犯，他只能消极地不作为。消极权利通常包括各种自由权，如个人的居住、迁徙、言论、出版、信仰、通讯、结社等自由。对于个人的这些消极权利，国家不但不得侵犯，反而有保护它们不受他人侵犯的义务。所谓积极权利（positive rights）就是个人要求国家采取积极行为的权利，这类权利主要是指各种社会福利权利或各种受益权利，如公民的工作权、受教育权、社会救济权、保健权、休假权等等。对这些权利，国家不得消极地不作为，而必须积极地作为，他有不可推卸的实施义务。 （12）民事权利性于消极权利，国家不得侵犯公民依法享有的民事权利
15、，但有义务保护其不受侵犯。社会权显然是一种积极权利。社会权是通过国家或由国家保障的权利，是通过公权力的积极介入干预来保障的权利。在社会权法律关系中，国家作为一个政治实体7与公民形成一种公共服务关系，需采取有效措施，帮助公民实现自己的社会权。第四，社会权是全体社会成员的权利，同时也是全体社会成员的义务。 “在一个社会，无论权利和义务怎样分配，不管每个社会具体享有的权利和承担的义务怎样不等，也不管规定权利与规定义务的法条是否相等，在数量关系上，权利与义务总是等值或等额的。 ”（13）正像马克思所说的：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”。 （14）即社会成员既是权利主体又是义务主体。虽然社会权
16、对每一个主体来说是非对等权利，但在全社会范围内是对等权利。如全体社会成员获得社会保障的权利多少，决定于全社会平时缴纳和积累的社会保险费和缴纳的相关税收总量。民事权利的对等性则体现在特定当事人之间。国家不过是一个社会共同体，是人们为了特定目的而在一起生活的群体。公民社会权的实现，需要物质保障，而国家的财富是公民创造的，国家的资金是公民提供的税收，因此社会权仅仅是通过国家或由国家保障的权利，是通过公权力的积极介入干预来保障的权利，实现社会权的义务人虽然是国家，但最终还是全体公民自己。社会权除上述特征外，还有一些重要特征。如社会权利涉及的权利内容是基本人权，主要有生存权、平等权、自由权和财产权；社会权利的内容是财产性与人身性相结合的权利；社会权具有法定性，不是由当事人约定产生；社会权的救济是事先救济与事后救济相结合。以事先救济为主，目的是防患于未然等等。三、 “社会权”的司法救济需要公益诉讼（一）适用私益诉讼救济社会权会导致权利被搁置，社会正义被践踏8典型的私益诉讼应当是民事诉讼。民事诉讼是平等主体之间，因财产关系和人身关系提起的诉讼。民事诉讼的标的一般是当
