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1、1美国共同基金的独立董事制度及其对完 善我国基金治理结构的启示摘要：独立董事制度在美国基金治理结构中处于核心的地位，其在防止基金利益冲突，保护投资者的利益方面发挥了巨大的作用。我国应借鉴共同基金独立董事制度，完善我国投资基金的治理结构，改革的重心应该围绕强化对基金管理人的制衡，加强对基金持有人利益的保护来进行制度设计。关键字：独立董事，投资基金，治理结构，完善一、独立董事的概念美国共同基金通常设立董事会来负责基金的运作，包括制订投资政策，选择投资顾问、基金托管人等，并对基金运作过程进行监督。由于大多数基金管理公司管理着许多不同的基金，被称为基金家族（fund families 或 fund c
2、omplexes），其董事会也分为共享型和群集型两类。共享型董事会（pooled board）是指在基金家族中只设立一个董事会，负责管理基金家族内所有的基金；而群集型董事会（cluster board）则适用于大型的基金家族，董事会成员要分成许多组，不同的组管理不同种类的基金，如股票基金或债券基金。不管是共享型董事会还是群集型董事会，其成员通常由两部分成员组成，内部董事和外部独立董事。内部董事通常由来自基金管理人或与基金管理人有密切利害关系的成员（interested persons）组成，主要负责对基金资产的管理运营。外部独立董事主要负责对基金事务的监督。而所谓独立董事是指与公司的管理层不存
3、在“重要关系”的董事。美国1940 投资公司法并没有对独立董事下一个定义，而是通过关联人士和利害关系人的概念来严格界定独立的含义，其目的在于保证基金2的事务由与基金的投资顾问、主承销商及其官员和雇员没有任何商业或家庭关系的独立董事来进行监督。依该法第 10 节（a）的规定，一家已注册的投资公司的董事会必须由 40%以上的非利害关系董事（uninterested directors）组成。2003 年 11月 19 日通过的2003 年共同基金诚信与费用透明法（Mutual Funds Integrity and Fee Transparency Act of 2003）对该项规定进行了修改，要
4、求董事会成员的大多数（supermajority）（即三分之二多数）须由独立董事组成。根据1940 年投资公司法的定义，利害关系人士（interested persons）包括：（1）投资公司的关联人士（affiliated person）；（2）关联人士中的某一自然人的直接家庭成员；（3）与投资公司的投资顾问或主承销商有直接或间接利益关系的人士；（4）在过去两年的时间内作为投资公司法律顾问的人士；（5）依照1934 年证券交易法登记注册的证券经纪商、证券自营商以及他们的关联人士；（6）某自然人，由于投资公司的上两个完整的财政年度以来他一直同公司的投资顾问、主承销商或他们的主要职员或控制人保持
5、着重要的业务联系，SEC 因而指认其为上述投资公司的关系人。 而所谓的关联人士（affiliated person）是指以下几种人：（1）直接或间接拥有、控制、掌握了某人 5%或5%以上的已售出具有投票权的证券的人士；（2）那些被某人控制、掌握 5%或 5%以上的已售出具有投票权的证券的人士；（3）直接或间接控制上述两种人士或为其所控制的人士；（4）某人的所有雇员、董事、合伙人与管理人员；（5）如果某人指一家投资公司，那么公司的所有投资顾问或顾问委员会的所有成员都是其关联人士；（6）如果某人指一家未设立董事会的无限责任投资公司，那么其关联人士是指其资产托管人（depositor）。 依该定义，
6、基金投资顾问的前任高级管理人员以及投资顾问、承销商及其关联人士的家庭成员亦不属于利害关系人士，因而可以担任投资公司的独立董事。然而，由于上述关系的存在，确实又影响到公众投资者对投资3基金治理结构的信心，因此， 2003 年共同基金诚信与费用透明法对1940 年投资公司法的上述规定进行了修改，将前述两类人员均列为利害关系人士。独立董事制度在美国基金治理结构中处于核心的地位，在基金董事会设立独立董事主要是为了对投资公司进行监督，以防止投资顾问滥用其权力从投资公司中谋取非法利益，保护股东的利益。 1940 年投资公司法确立了一个基本观念，即基金的独立董事充当股东利益的看护者，并对投资顾问及其他与基金
7、有密切关联的人士提供一个制衡。二、独立董事在共同基金治理结构中的作用独立董事在投资公司中的特殊作用可以从投资公司的独特结构得到部分的解释。与普通的商事公司不同，投资公司并非由其雇员来负责运营。在通常的情况下，基金依赖于外部的服务提供者，比如基金的投资顾问，来负责日常的经营管理，包括管理基金的组合资产及提供日常行政事务方面的管理。而这些服务提供者依据其与基金订立的合同从基金收取一定数额的管理费以作为回报。基金的官员通常与基金的投资顾问或其他外部服务提供者存在关联关系。尽管投资基金的管理层与股东存在某些共同的利益，诸如追求良好的经营业绩，但是在一些重要的领域两者存在严重的利益冲突，其中在基金管理费
8、领域体现得最为明显。在 1936-1939年，SEC 对投资信托作了一项专门的研究。在该项研究中，SEC 认为，仅仅通过1933 年证券法和1934 年证券交易法的有关信息披露机制来对投资公司进行规制是不够的，为控制基金内部结构本身所内在的利益冲突问题，在投资公司领域中需要联邦政府的积极干预。 因而，在 1940 年通过了投资公司法。与1933年证券法和1934 年证券交易法不同， 1940 年投资公司法对投资公司的内部4治理结构规定了实质性的规则，即将保护投资基金股东利益及防止利益冲突的主要责任赋予给基金独立董事。投资公司独立董事的监督义务来源于董事对公司所负的信赖义务。与其他普通的商事公司
9、一样，投资公司董事会负责对投资公司日常经营管理的监管。由于投资公司是依州法而非依联邦法而设立的，各州公司法依然是投资公司董事权力的基本的来源，而投资公司法主要是赋予基金董事以特别的义务和责任。在 Burks v. Lasker 一案中，联邦最高法院明确地阐明投资公司法并不是要完全取代州公司法，即使原告的诉因完全是来自于投资公司法的有关条款。依美国各州公司法的规定，董事负有注意义务，该项义务要求董事必须发挥一个适当谨慎之人在相似情形下会发挥的技能、勤勉和注意的程度，或者是必须如同一个适当谨慎之人在处理其自己的事务时那样行事。这一义务要求董事就其被要求作出决定的有关事项获得充分的信息，并就董事会决
10、策事项行使其商业判断。在经营判断规则的保护下，普通商事公司董事的注意义务并不高。在上个世纪五十年代的主流观点认为，投资公司董事应与商事公司董事遵守同一公司法的标准。1940 年投资公司法第 1 节（b）被认为是将公司董事的普通法上的义务法典化，并将其适用于投资公司的董事。独立董事作为董事会的成员，和其他董事一样享有同样的权利，共同参与、监督和表决有关投资基金的重大决策。通过独立董事的独立性及其表决权的优势来影响董事会的决策。除此以外，有关法律和 SEC 的规则还赋予独立董事一些特殊的职能。其主要体现在以下几个方面：5（一）批准投资顾问合同1940 年投资公司法赋予投资公司独立董事特别的监督义务
11、，其主要表现在对投资顾问合同的批准。通过赋予独立董事对投资顾问合同批准的自由裁量权，以此作为防止投资顾问利益冲突交易的第一条防线。依该法第 15 节（a）的规定，最初的投资顾问合同须经公司的多数已售出具有投票权的证券表决后生效。但是，两年后的合同的展期须经每年的董事会或多数已售出具有投票权的证券表决的批准。同时基金董事会亦可以通过决议终止投资顾问合同。由于独立董事占董事会的绝大多数，因而，独立董事可以在董事会对投资顾问合同进行批准时发挥重大的影响。对基金管理人提高管理费用的提议或涉及基金与其相关服务提供者之间安排的一些重大变化，须召开独立董事的特别会议，由独立董事多数表决通过，并且每年重新批准
12、一次。独立董事的特别会议可以与常规预定的董事会议一起举行。而且，依据该法第 36 条（b）的规定，独立董事在其自己独立判断的基础上对投资顾问合同的批准本身就证明该投资顾问合同或顾问费是公正的。 1940 投资公司法第 36 节（b）规定，一家已注册的投资公司的投资顾问在他或他的关联人士接受了公司或公司证券持有人支付的服务费之后将被视为负有信赖义务。如投资顾问、基金官员、董事或顾问委员会的成员违反了上述信赖义务，SEC 或股东可以代表公司提起派生诉讼。但是，如果公司的独立董事对这种服务费的批准或对规定这种服务费的合同或其他协议的批准以及公司股东对这种服务费的批准及承认或对规定这种服务费的合同或其
13、他协议的批准及承认在任何情况下都是适当的。独立董事在审查顾问合同时应履行其注意义务，并须运用其合理的商业判断。6通常认为，如果独立董事在审查顾问合同时考虑到以下因素则通常被认为尽到了合理的注意：（1）可比较的服务的费用；（2）基金的总体费用在基金总资产中所占的百分比；（3）由于规模经济所导致的费用的减少，亦即投资顾问在管理一个一千万美元的基金并不是要付出十倍于其管理一百万美元的基金的努力，而只需要付出和其管理一百万美元同样的努力即可；（4）管理费及投资顾问所获的利润；（5）所接受的投资建议的质量，这点亦被某些人认为是董事会在进行评价时一个最为重要的标准；（6）投资顾问为投资公司所提供的其他服务
14、的质量；（7）须考虑将管理内部化须花费的成本及其可行性；（8）费用安排的基础。为保证独立董事对投资顾问合同本身的公正性能作出恰当的评价，公司的投资顾问有义务向独立董事提供为了对合同条款进行评估所必需的信息，投资公司的董事有义务要求投资顾问提供此类信息并对这种信息进行评估。 在大多数情况下，独立董事有权信赖投资顾问所披露的信息。但是，如果独立董事意识到投资顾问与投资公司存在潜在的利益冲突时，其又有进一步调查的默示义务。（二）独立董事的其他功能对投资顾问的选任和监督并非基金独立董事的唯一的功能。 2003 年共同基金诚信与费用透明法还采用了 Sarbanes-Oxley Act of 2002 相
15、似的标准，要求所有的共同基金均须在董事会设立全部由独立董事组成的审计委员会，负责对审计师的选择提出建议，检查财务报表和审计结果，监管基金内控体系。审计委员会应每年至少一次与独立审计师举行会议。独立审计师由于拥有专业知识可以对基金的组合证券的价值作出评价，一旦出现难于从证券市场获得现成的市场报价时，审计师由于拥有专业知识而能够对基金的组合证券作出较为精确的估价，因而可以对公司的独立董事提供必要的帮助，并可以免除独立董事亲自对基金的组合证券7的价值进行估价的义务。选择独立审计师的另一个重要作用在于，通常要求审计师针对投资基金内部的会计制度及内部会计控制的不充分的情况作出报告，并提出 Form N-
16、IR 所采取或建议采取的任何改正措施。因而，审计师为监督人充当监督人（act as watchdogs for the watchdogs）。 董事亦须选择投资公司的律师，尽管对这一程序法律并没有强行的规定。投资公司法还赋予独立董事批准主承销商的权利与义务。独立董事在批准承销合同时，亦要求召开独立董事的特别会议，由独立董事的多数表决通过，并且每年重新批准一次。投资公司的独立董事还须保证各种证券法和条例所要求的报告准确及时地提交。独立董事有义务补充董事会成员期满前由于死亡或辞职而造成的空缺。然而，投资公司至少三分之二的成员必须由股东选举产生。独立董事亦须保证适当的委托投票的资料提交给股东或 SEC，尽管该项义务通常由投资顾问来履行。独立董事还须保证股息能够正确地支付给股东并保证 Subchapter M 项下税收待遇的条件能够得到满足。2003 年共同基金诚信与费用透明法还赋予了独立董事两项新的职能，一是对投资公司的经纪业务和软美元安排进行监督，并对此类经纪业务的安排是否符合基金股东的最大利益作出判断；二是
