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1、1论动产租赁物的转租内容摘要：世界各国通行的做法是对承租人的转租进行限制，即转租必须经原出租人的同意。这样的规定是出于保护原出租人利益的考虑，但实际上正常的转租并不损害原出租人的利益，且有利于转租人，所以法律应该采允许自由转租的立场。但为了防止给原出租人造成损害，对转租合同的内容也应以一定程度的限制。关键词：动产租赁物、限制转租、自由转租、处分权、超额租金一、引言租赁合同中的承租人经出租人同意可以将租赁物进行转租，未经出租人同意可否将租赁物进行转租呢？各国规定不尽一致，大致有两种类型，即限制主义和自由主义。其中采用后者的立法例较多，我国合同法第 224 条也对转租进行了限制。法律上的限制和禁止
2、并不表明实践中不会出现，但当承租人未经出租人同意将租赁物转租的，出租人不予追认，那么出租人可以解除租赁合同，从而收回自己拥有所有权的租赁物，转租合同自然无法履行。但如果转租合同的承租人即次承租人为善意时，在赋予其向转租人主张违约责任不够的情况下，法律如何保护该善意次承租人呢？这个问题不由地让我们对长期一来奉若圣明的制度进行反思，我们是否可以对原出租人的追认权进行限制从而保护善意的次承租人？当然有不少学者从对合同法第 51 条进行批评的角度出发，认为效力未定的后果不能对抗善意第三人，这样也能保护善意的次承租人。但我们若换个角度，是否可以不赋予原出租人2追认权？更进一步，我们能否不限制承租人的转租
3、？笔者不揣浅陋，尝试对这些疑问进行探究从而提出一孔之见，以求教于学界前辈及同仁。当然，为了和善意取得制度1保持联系，本文的租赁物仅限于动产。二、保护原出租人利益-限制转租的理由回答这些疑问，我们必须从法律限制的目的入手。法律之所以限制承租人不得原出租人同意不得擅自转租，是出于保护原出租人利益的考虑。具体说来，以下理由支撑着这一规定：（一）与其他合同性质不同，租赁合同具有人格性。出租人将自己所有的动产出租给出租人使用，是对承租人一定程度的信赖。而承租人又将标的物转租给原出租人并不信赖的第三人使用，这是对租赁合同的人身信赖关系的破坏。2（二）转租违背了原权利人的意志，与“私权神圣”理念有违。在私权
4、神圣的市民社会里，所有权人的意志应受最大程度的尊重，在租赁合同中，出租人之所以订立租赁合同，是希望对方即承租人占有使用其租赁物，而承租人的转租将导致是次承租人而非原承租人占有使用其租赁物，原出租人的这一意志并没有实现。3（三）承租人转租使得他人占有使用租赁物，致使延长了占有锁链，造成了多层次的占有关系；动产流动性极强，一旦转移至他处，原出租人无法对其了解和控制。转租易增强了租赁物被毁损的程度，增加了原出租人请求返还其物的困难。4（四）承租人之所以转租主要为了谋取高额转租租金，为了禁止其不劳而获、从中渔利，法律要规定未经出租人同意不能将租赁物进行转租。53三、自由转租并未损害原出租人利益-对限制
5、转租的理由的评析上述理由真的能成为限制承租人转租的合理依据？现对其一一评析如下：理由（一）认为租赁合同有人身信赖关系，这种看法在传统农业社会的正确性当属无疑，但在高度发达的现代工商社会里，此看法能否成立就不免要打个问号了。现代社会是建立在高度分工的基础上的市场经济，这就意味着不同的工种由不同的人做，还有同一行业存在众多竞争者-否则就是垄断，难谓市场经济。也就是说，在市场经济条件下，产品成为商品，被夜以继日地大量生产，在市场常常充斥着难以数计的同类物品。大机器和流水线作业，使得此物品与同类的彼物品之间的区别降低到最低限度。6在这种背景下我们会发现，从事交易的双方当事人大都是陌生人，租赁合同也不例
6、外。大量的出租商存在使得承租人在租赁动产时考虑的只能是对方的经济因素，即在哪里承租更便宜更划算，而不是其他；而出租人在交易时考虑的也只能是经济因素而不是其他-现实生活中承租人交纳的押金更是让出租人高枕无忧，他更无需相信承租人。所以说，交易双方之间的人身信赖关系更多发生在费孝通先生笔下的熟人社会中而不是我们现在所生活的陌生人社会。所以，理由（一）不成立。理由（二）言之有理，承租人的转租行为的确违背了物的所有权人的意志，与私权似有冲突。但我们还应当知道现代社会的“私权神圣”与拿破仑制定民法典时代的“私权神圣”不可同日而语，因为现代社会奉行社会本位，所有权要受到一定的限制。转租固然是违反了物的所有权
7、人的意志，但其带来的好处是：物流向了更能充分实现其价值的地方，符合市场经济的“物尽其用”理念，社会交易秩序不被打断，社会经济繁荣指日可待（关于此点，后文有详述）。利弊一分析，我们自然知道4取谁舍谁了。理由（三）其实是两个理由，即转租增加了原出租人请求返还其物的困难，还有转租易增强了租赁物被毁损的程度。现对这两个分别进行分析。担心转租导致原权利人请求返还原物的困难，这种担心并非没有道理，但这种情况的出现是众多次承租人7中的一个或几个违约的缘故。当原权利人要求返还原物时，他向第一转租人主张，第一转租人向第二转租人主张，第二转租人向第三转租人主张，直到向最后的承租人主张，如果各次承租人都能履行自己的
8、义务，返还原物一点都不困难。但如果其中有一个或几个违约的话，此种担心就会变成现实。但这种局面并非转租所独有，在出租人将标的物出租给承租人，承租人将租赁物交于其占有辅助人或代理人使用的，占有辅助人的占有为直接占有，承租人的占有几乎相当于间接占有，8此种情况下的占有链锁同样是延长了，法律对此却没有禁止，同一种情况，法律没有理由两种对待，否则就违反了“相同者，应为相同处理”的平等原则。也许会有人说，后者的占有锁链只是延长了一个或两个，而转租所导致的锁链延长的则很多，因此拿两者比较不妥。这种想法有道理，但这种想法仍是以出租人可以对租赁物进行控制为前提的，而这种前提是不对的。出租人将自己所有的标的物出租
9、于他人，租赁物就由承租人直接占有了，出租人的占有只能是间接占有。我们知道间接占有的创设是为了应付间接占有人与第三人之间关系而不是应付间接占有人与直接占有之间关系的-他们的关系用让渡占有的原因行为调整。对标的物的控制是与直接占有联系在一起的，出租人失去了对租赁物的直接占有，他也就失去了对标的物的控制。如果非说他仍对租赁物有控制，那也只是法律上的控制，而非事实上的控制。而我们知道，避免损害事实的发5生，只能从事实上进行控制，法律上的控制并不能避免-它所起的作用是对损害发生后提供损害赔偿请求权基础。所以说，只要所有权人将自己的物品出租出去，无论是几次出租，所有权人都丧失了对其控制。9还有，如果这种观
10、点正确的话，那么请问在经过原出租人同意的转租中，他是如何控制租赁物的？实际上，他与未经其同意的转租中的原出租人是一样的，都失去了对租赁物事实上的控制，只能从法律上控制租赁物，所以同样也增强了租赁物被毁损的程度，增加了原出租人请求返还其物的困难-与未经原出租人同意的转租一样。故以“动产流动性极强，一旦转移至他处，原出租人无法对其了解和控制”为由反对自由转租是站不住脚的。以可能增加租赁物被毁损的程度而要求限制转租，这种理由简直是对自由转租的“侮蔑”。不管是什么样的租赁（包括转租），每个承租人都有义务维持租赁物的原有价值，不能毁损租赁物-因为尊重他人的所有权是每个民事主体的义务。如果有人对他人的标的
11、物进行毁损，此乃非理性行为。对于非理性行为，法律根本事先预防不了，只能进行事后调整。这种情况的发生与原权利人的监督控制无关，理性的民事主体在没有监督的情况下也不会损坏他人的物品的，因为毁坏他人物品要承担侵权责任的。非理性的民事主体对他人的物品予以毁损，说明其无视其义务，那么法律的强制作用就会发挥作用保护原权利人-赋予其向侵权人主张赔偿的权利。这种观点是忽视了法律的强制作用。理由（五）和民法通则第 91 条规定债权债务概括转让不得牟利一样荒谬，与现代市场经济和现代民法的理念格格不入，自然不能作为否定自由转租的理由。由此可见，以上五个理由都不足支撑限制转租这一制度。6四、保护转租人的利益-允许承租
12、人自由转租（一）承租人有处分权由于法律概念的相对性，此处的“处分权”需要进行界定。出租人作为租赁物的所有权人，对租赁物自然享有处分权，如出卖、出租、设定抵押。他有权作出任何一种的处分，但一旦他将其所有物进行出租，他的所有权就要受到承租人租赁权的限制。虽然出租人仍可以对租赁物为出卖、设定抵押等处分，但他在租赁期间内却不能为将其出租这种处分。也就是说，如果把决定出卖、决定出租、决定设定抵押等都视为处分的话，那么出租人对租赁物在租赁期间内却丧失了对其进行出租的处分权-标题所指的处分权即此种处分权。如果把这种（即出租）处分权理解为决定由谁在租赁期间内使用10租赁物的权利的话，那么就意味着出租人丧失了决
13、定由谁在租赁期间内使用租赁物的权利-其丧失这种决定权所获得的对价为租金。出租人丧失了此权利，那么承租人能否获得此权利呢？表面上看，承租人是没有。因为他支付租金仅仅获得了自己在租赁期间内使用租赁物的权利，他并没有获得决定由谁在租赁期间内使用租赁物的权利。如果这种看法正确的话，即决定由谁在租赁期间内使用租赁物的权利因出租人的一次行使而丧失，那么我们不禁要问，在经出租人同意的转租中，决定由次承租人而非原承租人在租赁期间内使用租赁物的权利又从何而来（姑且不论是谁享有这种决定权利的）？这个权利不是因一次行使而消灭了嘛，怎么会再次出现且又行使呢？这个无法回答的问题只能表明， “决定由谁在租赁期间内使用租赁
14、物的权利因出租人的一次行使而丧失”的观点是错误的。它并没有消灭，只是发生了移转-从7出租人处移转到承租人处。也许会有人问，承租人只是获得了在租赁期间内自己使用租赁物的权利，他怎么获得决定由谁在租赁期间内使用租赁物权利的呢？这种转换是怎么实现的呢？其实这也不难理解，因为在租赁期间内自己实际租赁物的权利自然包括决定由谁在租赁期间内使用租赁物的权利。物的所有权人可以对自己的所有物为事实上的处分，也可为法律上的处分。前者如将物闲置不用或自己亲自使用，后者如将物出卖或出租。如果我们把权利理解为“权利人对权利的所有权”11，我们就会发现，承租人可以对其租赁权-实际使用租赁物的权利-为事实上的处分，也有权为
15、法律上的处分。前者如将租来的租赁物闲置不用或认真加以使用，后者如将此权利出卖或出租。权利，不管是物权还是债权12，之所以是权利，就表明权利主体在不损害公共利益和他人利益的前提下对权利客体可以自由决定其命运而无需征得他人的同意，包括事实上的处分和法律上的处分。租赁权的出卖就是租赁权的让与13，又称退租，指承租人将自己的权利义务让与第三人，使租赁关系存在于第三人和原出租人之间。此相当于债权债务概括转让，对原出租人有影响，所以要经过原出租人的同意。而租赁权的出租即转租并不会给原出租人造成损害，此点本文的第三部分已经论述了，所以无需征得其同意，承租人可以自由决定。否则，就与权利的性质相违了。（二）超额
16、租金应归转租人此处所指超额租金是指转租租金和原租金之间的差额。但必须指出的是，租金是与租赁期间联系的，而事实上原租金所对应的是原租赁合同期限，转租租金所对应的是转租合同期限，而转租合同期限总是要小于（最不济是等于，那就意味着承租人根本没有使用租赁物）原租赁合同期限，所以将转租租金和原租金放在一8起比较并得出其差额是不科学的。但为了论证方便，所有的学者都忽视两者在对应时间上的差异，笔者亦如此。承租人之所以将自己租来的租赁物转租给第三人，无非出于以下三种考虑：一是因为某些情势的发生使得其继续使用租赁物不经济，即租金继续使用所得预期收益将低于原租金；二是他仍想继续使用租赁物，但第三人更想使用，出于爱情、友谊等考虑承租人将其转租给第三人；三是第三人出一个很高的租金，其高于承租人自己继续使用所得预期收益。前两种情况下很可能转租租金低于原租金，原出租人一般也会同意其出租，因为不同意很可能导致自己的租金无法收回。但转租租金高于原租金时-实践中这种现象主要发生在第三种情况-原出租人可能会毫无理由地予以拒绝，但这非经济生活常态，如果他能
