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1、1法治的社会文化条件一、法治的含义1、西方意义上的法治。一谈到西方意义上的法治，我们便不得不提到亚里士多德关于法治的几个著名判断， “法治优于一人之治，法治包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律应该是本身制定得良好的法律”。从这几个论断来看，在西方历史上，法治是一个相对于人而提出来的概念，它有别于武断专制权力的统治，它使人们在法律面前一律平等。但法治的含义是不是就是法律的统治这么简单，哈耶克说，法治是一种绝不同于立法者所制定之法律意义上的法治，它也不是一种关注法律是什么的规则。法治只关注政府的强制性活动，它由一系列综合性的原则构成，这些重要的原则包括“法明文不为罪不惩罚的
2、原则；法不溯及既往的原则；法律面前人人平等的原则；法律至上的原则；以及司法独立的原则。 ”1法治绝不仅指法律的统治，因为，若统治阶级仅将法律当作工具来统治人们，这样的情况便不能称作法治，在这点上我同意范忠信教授的观点， “法治社会应从两方面来理解，一、民主理性的法律规范调整一切社会生活，法治的目标在于公民社会生活的理性化，民主化，自律自治化，而不仅是国家在社会里得心应手地运用权力实现既定任务。二、 法治社会是指依理性民主的法则形成的自主的健康民达的公民社会（市民社会）组织，它是公民为实现共同理想福利而聚成的组织，慎勿以为它为国家机构的附设部分或施设施。 ”2因此法治从本质上来说是对国家权力的制
3、约以实现对自由的彰显，在西方人心目中政府权力增长一分，他们就感到自己的自由少一分。并且法治的实现是以理性为基础的，它要求法法律条文之间合乎逻辑，法律程序2合理，排除主观臆断对理性的影响。这种硬性的理性使一切人，无论他们有任何不同均需同样的服从法律的制约。因此，可以这样先下一个结论，西方意义上的法治建立在自由主义，理性主义和个人主义上，以分权制衡为其核心理念，并且以保障权利和自由为其目的。2、中国传统意义上的“法治”。在中国的历史文献中，很早就出现过法治这个语词，那么这个语词所对应的概念的内涵是什么呢？兹举例来说明：以法治国，则举措而已。是故有法度之制者，不可巧以诈伪；有权衡以轻重；有寻丈之数者
4、，不可差以长短管子。明法3管仲认为法可以排除人为的因素，使事件能得到公正的判定，这一点说明他仅看重法对于公正的解决问题的工具意义。明君置法以自治，立仪以自正也。行法修制，先民服也。禁胜于身，则令行于民矣。管子。明法管仲在此虽然认为国君也应该受到法的制约，但还可以看到“置法自治”的目的还是“令行于民”，国君是使用“法治”这个工具的主体，然而这个工具的作用是用于治民。这与西方意义上的法治用于约束政府，保障自由和权利是完全不同的。故有明主忠臣产于今世而散领其国者，不可以须臾忘于法。破胜党任，节去言谈，任法而治矣。商君书。慎法3法家的另外一个重要人物商鞅也认为，一个国君若企图“散领其国”，必须“任法而
5、治”。这和管子的看法并无二致， “法治”在这里也只是国君统治百姓工具。所谓一刑者，刑无等级，自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令，犯国禁，乱上制者，罪死不赦。商君书。赏刑在这里，商鞅强调法的效力的普遍性，认为刑无等级，这好像与西方意义上的法治中的法律面前人人平等原则类似，但是细看，他只是认为“自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令，犯国禁，乱上制者，罪死不赦”，而国君，这个立法者，却不受其立法的制约，因此这里的“法治”也只是国君手中的工具而已故明主使其群臣不游意于法之外，不为惠于法之内，动无非法。故以法治国，举措而已矣。韩非子。有度法不阿贵，绳不挠曲。法之所加，智者费能辞，勇者费敢争。刑过不
6、避大夫，赏善不遗匹夫。故矫上之失，诘下之邪，治乱决缪，绌羡齐非，一民之轨，莫如法。韩非子。有度这两条也可反映前面那个观点。从上面的例子所看，中国传统文献中出现的“法治”， “任法而治”等概念，虽然也认为应该用法律来治理国家，也强调法的适用的普遍性。但从深层看，所有的论调均会反映同样的一层含义， “法治”只不过是国君治理百姓之术，这在下面两处表明得更加清楚。法者，上之所以一民使下也。管子。任法4昔者能制天下者，必先制其民者也；能性强敌者，必先胜其民也。故胜民之本在制民，民本，法也。故善治民者，塞民以法而名地作矣。商君书。画策这种意义上的“法治”实际上是国君这个人使用“法”这个工具来实行其统治，其
7、本质是人治。国君为了自己利益的最大化，不可能对民众的自由和权利给予过多保护，实际情况也确实是这样，法家的很多人物便大力提倡严峻的法律来限制人民的自由，在秦代，百姓的确只剩下告讦的自由了。3、立法者的理想依法治国，建设社会主义法治国家是哪种意义上的？自五四以来，法治便是中国人梦寐以求的社会制度，今天我们更将建法治国家写进宪法，这表明我们的目标是实现“法治”，那么，在此处， “法治”是哪个意义上的呢？前面谈到了两种意义上的法治，我想我们谁也不希望回到只有“告讦”的自由的时代去，所以，可以这样说，立法者的理想肯定是西方意义上的。那么西方意义上的法治所必备的社会文化条件是什么？我们的实际情况又是什么？
8、西方意义上的法治能移植到我们这样一个社会文化条件完全不同的士地上吗？或者说，我们能建构出一个法治所赖以产生和存在的环境吗？二、西方意义上的法治产生和存在的社会文化条件哈耶克在其自由秩序原理中，对西方从古希腊到 18 世纪法治由理想转变为现实的社会运动进行了考察，并论述了构成法治的几个主要原则：自然法原则，法无明文规定不为罪原则、法律不溯及既往原则、法律面前人人平等原则以及法律至上原则，这些原则只有综全起来才能构成法治的基本要素。4但这几条却不是法治的充要条件，因为，在古希腊时代，就出现了前面几条原则中的几种，但是我们5不能说早在古希腊，古罗马时代便出现法治，法治乃是一个近代概念，是伴随着现代欧
9、洲自由主义社会而出现的。5所以在我看来，法治的产生和存在所必需具备的社会文化条件除了人们观念上需具备以外，还需要社会文化条件等这些硬件的配合，我把前者叫做精神条件，后者叫物质条件，现分述如下。1、物质上条件西方文明的发源来是古希腊，希腊是一个海上文明的国家，从地理特征上看，希腊全境满是千形万态的海湾。这地方普遍的特质便是划分为许多小的区域，同时各区域间的关系和联系又靠大海来沟通。我们在这个地方碰见的是山岭，狭窄的平原，小小的山谷和河流；这里并没有大江巨川，没有简单的平原流域。这是山岭纵横，河流交错，结果没有一个伟大的整块。相反，希腊到处是错综分裂的性质。6这种支离破碎的地形不利于形成统一的王国
10、，却是希腊得以形成多中心的城邦国家的重要因素，城邦之间保持独立的关系，内部自给自足，没一个好一个城邦能凌驾在所有城邦之上来发号施令，虽然城邦之间的兼并时有发生，但却从来没有形成一个统一的帝国。后来希腊为罗马所征服，历史进入到罗马时代，只到罗马帝制时代才基本统一欧洲，但极盛的结果便是衰落，没多久，西罗马为日耳曼民族所灭亡，历史又进入中世纪，据历史来看，此封建社会并非从其上世演进之结果，而宁为其倒退。在政治上，它是由于大帝国之失势解体，给予雄霸者在各地方上起来的机会，而使一切零弱者不得不各有所依附以求存。这样，就形成了许多封建集团。虽说自上而下有若干层级，以大统小，以小事大，等差甚严，却不是条理井
11、然的一个体系，而宁为错杂峙立的几团势力。在经济上，它是由于伊斯兰教徒突然出现于历史舞台，征服了地中海东西南三面，使过去为各地文明及商业交通的大动脉，以6新月旗与十字架之敌对，而骤告断绝。古代经济遭蛮族残侵而犹存者，乃于是而溃灭。八世纪以来，商业衰歇，商人消逝，都市生活亦同归没落。继罗马金币而起之新币制，即是与古代经济或去地中海经济断绝关系的证据。同时多瑙河、易北河、扎勒河可能的交通，恰都生阻，亦不能有常规的贸易。整个西欧，自 8 世纪末反拨到自然经济的农业社会。社会生存，完全建筑在土地占有上。国家的军事制度，行政制度，因之而弛散分解，最高主权便无法保障。其政治上封建制度之形成，盖又基于此经济事
12、实。7因此从西欧整个历史来看，西方社会在整个文明史的过程中几乎处在一个四分五裂的状态，而这点却正好使他们得到一个“意外”的收获多元的文化。 而多元主义文化是法治得以产生和存在的基本条件，在多元主义背景下，没有任何一个利益团体能绝对的对另一个利益团体任意的发号施令，这样他们才有可能互相妥协来寻求一个外在的力量来保护他们各自的利益，而这个外在的力量就是法律，因为法律从形式上是公正的，不偏向于任何一方的，而这正好符合各自利益集团不想另一个集团得到多于自己利益的这种心态。同时，在这种社会各集团力量相对均衡的情况下，法律也不至于沦为一个集团管制另一个集团的工具，他们只是一场游戏中的双方对手，按照他们自己
13、任为最合适的规则在进行游戏。这样一种情形的自然而我的发展便会使制衡的观念得以产生，因为这样的一种情形使社会权力分散到了各个集团的名下，各个集团为了自己各自的利益，必然会而且有能力牵制对方权力对自己的侵害。照这种形情看来，以后的司法权独立，市民集团限制政府的权力，市民集团要求保障自己的权利和自由，这些观念的产生也是自然而然的了。这些观念也正是现代法治国家具有的基本政治制度。而且前面讲过，只有在双方实力相对平均的情况下，各利益主体才有可能相互妥协，而这种妥协的精神正是契约精神的内核心，如果一方有压倒另一个方对绝对7力量，那么力量大的一方直接用暴力的方式从另一方得到利益最合算的。但如果双方力量相当，
14、那么使用暴力的结果往往是双方同归于尽，这样他们计算成本和收益，便会选择契约这种相对温和方式来实现他们各自利益的最大化。2、精神上的条件人类文化都是以宗教开端，且每依宗教为中心。人群秩序及政治，导源于宗教，人的思想及各种学术，亦无不导源于宗教。8而与人类的精神关系最大的东西就是宗教，它不仅干涉人们生前之事，也关心人们死后之灵魂。因为一切宗教都从超绝于人类知识处立他的根据，而以人类情感之安慰意志之勖勉为事。9从西方历史讲，宗教对于他们影响是我们这个缺乏宗教的国家（稍后会有详述）的人们所不能想象的。没有人怀疑，基督教对西方历史的重要意义。基督教兴起之前的欧洲，是一个多神教的时代，这与中国先秦时代相似
15、10，后来罗马征服欧洲，基督教被定为国教。再后来，西罗马帝国亡，落后的日耳曼民族，需要利用教会的势力来帮助其统治，历史遂转入中世纪。再后来文艺复兴和宗教改革的出现，以及自然科学的发展，基督教在西方的地位中近代又趋向于衰落。可以这样说，整个欧洲的历史就是一部基督教的兴衰史。自然，在这样的历史中存在的人们，政治，社会无不受到其强烈的影响。为了说明基督教对西方社会的影响，不妨从比较基督教与基督教兴起前的西方就存在的多神教的区别开始。相对于多神教而言，基督教有三大特点：11第一，神绝对唯一。此与从前有多少家多少邦，即有多少神者，完全不同了。神不在世界内，而超于其上以主宰之。宗教之意义与形式，至此完全改
16、变。畏神者（畏神震怒降祸） 变为爱神。对神亦不须供饮食牺牲；祈祷亦迥非符咒。8第二，兼爱同仁，以上帝为父，人人皆如兄弟之相亲。此与从前分别族内族外，自私于内而相仇于外者，完全不同了。教义公开宣传，热心救世，一反各守私（门必）者之所为。第三，超脱世俗，此与旧宗教之逐营于现世生活者，完全不同了。盖以分灵肉为二事，每人只肉体生活这一半，是属于现前社会的；而灵魂自由，可径接于上帝。既然宗教所求不在现世，愈少参加世上事物愈好。所以耶稣说“与凯撒以凯撒所应有，与上帝以上帝所应有”。古代之宗教政治混一者，至此乃分开，而国家政府得以独立。又宗教垂诫于人的义务，却不管人间一切权利之事。权利之事，由法律去规定。基督教是第一个不以法律隶属于自己的宗教。以上的基督教的三个特点，至少对西方社会有两个重要的影响第一、使西方人养成集团生活的能力。第一个特点和第二个特点加上其处于国教的优越地位，使其有力量对崇拜其它神的异教进行打击，使所有的人都在他的服膺之下，它打破了一切
