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1、6 6版2016年9月8日星期四案例精选电子信箱： EOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEO
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3、YLYLYLYLYLYLYLYP P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P中华人民共和国最高人民法院主办WWW.RMFYB.COM责任编辑唐亚南热线电话：（010） 67550748案 例 解 析裁判要旨 微信钱包不是信用卡， 微信钱包绑定的银行卡及微信支 付密码等信息不属于刑法中的信用卡信息资料。行为人擅 自使用他人手机， 利用知晓的微信支付密码， 通过微信转账 将他人微信绑定的银行卡内资金占为己有， 构成盗窃罪。利用微信转账窃取银行卡内资金定性江苏昆山法院判决单海员盗窃案申请诉前证据保全应在法律规定的边界内行使重
4、 点 发 布陕西西安中院裁定催化公司申请华浩轩公司侵害专利权诉前证据保全案裁判要旨 一方申请对被控侵权产品拍照保全证据， 符合保全条件， 应予支 持； 但其同时申请对产品委托设计、 施工合同复制保全， 因上述证据在 相关部门存有备案， 不存在难以取得的情形， 不应支持； 专利侵权诉讼 中技术专家可以参与诉前证据保全。法 案 精 要非法进行节育手术的量刑情节及被害人伤残等级辨析浙江台州黄岩区法院判决葛晓丽非法进行节育手术案裁判要旨 非法进行节育手术罪的情节认定可以依照非法行医罪的司法解 释规定， 即本罪的量刑情节应当参照卫生部 医疗事故分级标准 （试 行） 认定。同时， 因非法进行节育手术导致被
5、害人伤残等级应当依 据 人体损伤残疾程度鉴定标准 （试行） 认定。案情2016年1月28 日凌晨，被 告人单海员在昆山市玉山镇倚和 园9 幢10 号车库被害人郑巍巍 的住处，趁郑巍巍熟睡后，擅自 使用被害人的手机，利用被害人 的微信号在线登录之机和其知晓 的开机密码、微信支付密码，以 微信转账的方式将被害人微信绑 定的农业银行卡内的5000 元转 至其微信账户，后删除被害人手 机中的微信转账记录并提现消 费。1 月 30 日，被告人单海员 被民警抓获，归案后如实供述了 犯罪事实，并与被害人达成刑事 和解，取得了谅解。昆山市人民 检察院以被告人单海员犯信用卡 诈骗罪，向昆山市人民法院提起 公诉。
6、裁判江苏省昆山市人民法院经审 理认为，被告人单海员以非法占 有为目的，擅自使用他人手机， 利用微信转账的方式秘密窃取他 人钱款，数额较大，其行为已构 成盗窃罪。被告人单海员如实供 述自己罪行并与被害人达成刑事 和解，依法予以从宽处罚。据 此，以盗窃罪判处被告人单海员 罚金人民币2000元。 宣判后，被告人单海员未上 诉，公诉机关未抗诉，现一审判 决已生效。评析本案争议焦点问题是被告人 行为构成信用卡诈骗罪还是盗窃 罪。 1.微信钱包绑定的银行卡及 微信支付密码的属性认定。微信 支付包括余额支付和快捷支付 两种类型。用户打开微信客户 端，在微信钱包中添加银行 卡，输入银行卡号，系统会自 动识别出
7、开户银行及银行卡类 型。之后，需填写姓名、身份证 号码、银行预留手机号码等银行 预留信息，签署 用户服务协 议 ，进行手机验证，并设置不 同于银行卡取款密码的微信支 付密码。上述信息经微信公司 或者开户银行校验通过后，便 可实现提现、消费、转账等快 捷支付功能。 根据刑法第一百七十七条之 一的规定，信用卡信息资料，是 指发卡银行在发卡时使用专用设 备写入信用卡磁条中的，作为 POS机、ATM机等终端识别合 法用户的数据，是一组有关发卡 行代码、持卡人账户、账号、密 码等内容的加密电子数据。本案 被告人获取的是被害人微信账户 信息及微信支付密码，其中微信 账户中包含微信钱包，该钱包内 有被害人绑
8、定的银行卡信息。所 以，有观点认为，这些数据构成了信用卡信息资料。但是，从微信 支付功能的开通过程及开通时输入 的信息可见，微信钱包绑定的银行 卡信息中尽管含有发卡行名称、持 卡人姓名、身份证号、银行卡号等 数据，但是在绑定成功后再次打开 时，除银行名称、卡类型及银行卡 号后四位数字这三项信息外，其他 所填信息均被微信钱包隐藏，他人 无法直接通过微信客户端获取。而 且，绑定时设置的微信支付密码有 别于在发卡银行设置的银行卡取款 密码，实为资金委托管理密码。因 此，被告人获取的上述信息非常有 限，既非发卡银行写入银行卡磁条 中的用户信息，也不能全面完整地 反映出银行卡的加密电子支付卡特 征即是一
9、组完整的包含发卡行代 码、持卡人账户、账号、密码等内 容的加密电子数据，故不属于信用 卡信息资料。 2.被告人的行为不构成信用卡诈 骗罪。首先，刑法规定的“信用 卡” ，是指由商业银行或者其他金融 机构发行的具有消费支付、信用贷 款、转账结算、存取现金等全部功 能或者部分功能的电子支付卡。而 微信作为第三方支付平台，采用与 相应银行签约的方式提供与银行支 付结算系统接口和通道服务，实现 收付款人之间的货币转移和网上支 付结算服务。微信公司不是金融机 构，其提供的支付平台微信钱包， 不属于刑法中的信用卡。其次，微 信钱包绑定的银行卡信息及微信支 付密码不是信用卡信息资料，被告 人的行为不构成无磁
10、交易型信用卡 诈骗罪。最后，微信支付密码不是 银行卡取款密码，是通过微信公司 与银行的协议以及绑定银行卡时的 授权，银行卡会当然支付。让银行 支付的指令来自微信公司，并非被 告人直接跟银行卡进行关联。在支 付过程中，银行不存在认识上的错 误和被骗情形。被告人的行为未妨 害银行对信用卡的管理秩序，不构 成信用卡诈骗罪。 3.被告人的行为构成盗窃罪。侵 财型犯罪中，区分此罪与彼罪的关 键，在于行为人取得财物的手段或 者方式。盗窃罪的取财方式是秘密 窃取，即行为人采取自认为不会被 被害人发觉的办法，暗中窃取财 物。具体到本案，被告人趁被害人 睡着的时候，利用知晓的开机密码 擅自打开被害人的手机，发现
11、被害 人的微信客户端登录在线，遂利用 其获知的微信支付密码，以微信转 账的方式将被害人微信钱包绑定的 银行卡内的钱款转到自己微信账 户，并删除被害人微信客户端上的 转账记录，以防被被害人发现，尔 后进行提现消费。显然，被告人的 行为方式属于秘密窃取，应当构成 盗窃罪。 本案案号： （2016） 苏 0583 刑 初632号 案例编写人：江苏省昆山市人 民法院王东案情2016年7月25日美国催化蒸馏技 术公司 （以下简称催化公司） 向法院 提出诉前证据保全申请称，国家知识 产权局授予其“接触构造” “脉冲流反 应”发明专利权。之后，催化公司发 现陕西华浩轩新能源科技开发有限公 司 （以下简称华浩
12、轩公司） 制造的烷 基化垂直反应塔，其整体结构与涉案 专利“接触构造”基本相同；该烷基 化垂直反应器内部的反应工艺也落入 “脉冲流反应”专利权利要求的保护范 围。催化公司认为华浩轩公司实施其 产品及方法专利，构成侵权行为。因 烷基化垂直反应塔结构庞大，并由华 浩轩公司控制，其客观上难以获得， 故申请对华浩轩公司烷基化项目装置 的整体结构进行拍照；对烷基化项目 的委托设计、施工合同复制。裁判陕西省西安市中级人民法院经审 查认为，催化公司以被控侵权产品位 于华浩轩公司内并由华浩轩公司控 制，其客观上难以取得为由，申请对 烷基化项目的装置整体结构进行拍照 保全，符合法律规定；催化公司请求 对烷基化项
13、目的委托设计、施工合同 进行复制，因烷基化项目的委托设 计、施工合同在相关部门存有备案， 不存在难以取得的情形，且催化公司 未提供证据证明委托设计、施工合同 与判定被控侵权人是否构成侵权行为 有直接的因果关系，故其此项申请不 符合证据保全的条件。遂裁定：对华 浩轩公司的烷基化项目装置的整体结构进行拍照；驳回催化公司申请对华浩 轩公司烷基化项目的委托设计、施工合 同进行复制的证据保全申请。评析1.诉前证据保全的法律要件及其审 查标准 我国民事诉讼法第八十一条规定： 因情况紧急，在证据可能灭失或者以后 难以取得的情况下，利害关系人可以在 提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在 地、被申请人住所地或者对案
14、件有管辖 权的人民法院申请保全证据。由此说 明，诉前证据保全的条件是证据可能灭 失或者以后难以取得。证据可能灭失， 既可能是客观原因造成的，如作为证据 的物品由于自身原因腐烂、变质等，也 可能是主观原因造成的，如被申请人可 能故意毁损证据等。证据以后难以取 得，是指证据虽不至于灭失，但若不采 取保全措施，将来获取它会遇到相当大 的困难或者成本过高，如证人即将出国 定居或者证据是唯一的侵权设备，证据 持有人有可能通过技术手段使得以后无 法获取设备原貌。法院在对诉前证据保 全申请审查时，应严格按法律规定的条 件进行审查，既要避免当事人借此程序 削弱己方的举证义务，滥用该项权利， 又要在申请人确实无
15、法提供证据时，为 实现双方的实质平等，支持申请人的合 法请求。审判实践中，对诉前证据保全 通常是裁判全部支持或者全部驳回其申请。本案中，法院对申请人提出的两项 申请经审查后，认为申请人以被控侵权 产品位于被申请人公司内，其客观上难 以取得，支持其对项目装置结构进行拍 照的保全申请，但对其申请在相关部 门存有备案的委托设计、施工合同进 行复制，因该证据不存在难以取得， 且申请人没有提供证据证明上述合同 与判定被控侵权人是否构成侵权行为 有直接的因果关系，故对其此项申请 予以驳回。 2.专利侵权诉讼中技术专家可以参 与诉前证据保全 知识产权案件具有专业性高、技术 性强的特点。专利诉讼案件涉及各行各
16、 业的技术知识，关乎案件事实的认定。 实践中，当事人寻求技术专家对案件涉 及的技术点向法庭出具专家意见，自行 寻找技术专家的观点常常受到当事人立 场的左右，客观公正性难以保障；同 时，技术专家习惯于使用大量专业术语 的表达，使得其意见难以对案件事实的 理解产生预期的帮助效果。基于此，最 高人民法院发布的关于知识产权法院 技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂 行规定明确了技术调查官参与案件的 方式、范围、工作职责、技术审查意见 的作用等。根据上述规定，技术调查官 可以根据法官的要求，就案件有关技术 问题参与勘验、保全，并对其方法、步 骤等提出建议。由此说明，技术调查官 根据法官的要求可以参与专利侵权案件诉前证据保全工作，向法官阐明在若干 技术设备中需要保全的证据，避免法官 因不了解技术而出现保全不适当。换言 之，由于在诉前证据保全时，案件并未 进入实体审理，法庭对相关技术的理解 并不全面，通过引入具有技术背景且对 案件持中立态度的技术调查官，对申请 人请求保全的证
