论欧盟跨国破产法

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1、法学评论 (双月刊 )2007年第 4期 (总第 144期 )欧盟法论坛论欧盟跨国破产法宋锡祥*内容提要: 根据欧盟条约中司法与内务合作事项条款制定的第一部规则之一, 欧盟理事会 2000年审议通过 了第 1346号关于破产程序的规则, 并于 2002年 5月 31日在除丹麦之外的所有欧盟成员国生效。该规则规定了一整套跨国破产按顺序清偿的细则, 涉及规则的宗旨、 效力、 调整范围、 各国对破产案件的管辖、 法律适用、 主要破产程序和附属破产程序以及协调等问题, 旨在合法、 合理地妥善处理跨国破产案件, 为统一欧盟跨 国破产法提供了法律依据。主题词: 欧盟 ? 跨国破产? 国际私法 ? 统一?

2、规则? 2000年 5月 29日欧盟理事会通过了第一个以 ?阿姆斯特丹条约 为基础的统一国际私法的规则 ! 有关破产程序的规则 ( 1346/2000), 于 2002年 5月 31日作为欧盟成员国国内法的一部分直接适用, 预示着欧 盟统一国际破产法制度的形成和确立。它改变了以往只能通过普通法国家所谓的 礼让 #规则和欧洲大陆法国家法院颁发的执行令 #来解决跨国破产的重大冲突。该规则的付诸实施使成员国现有国内法有关集 体破产程序中存在的差异得以协调, 从而有效地促进了欧盟跨国破产法的统一化进程。一、 欧盟跨国破产规则 ! 40年的历史第二次世界大战后, 欧洲在进行经济、 政治与文化一体化的同时

3、, 也开始了统一法律的立法进程, 其重点 放在国际私法 (包括冲突法和诉讼法 )上。欧盟开展统一国际破产法运动肇始于上世纪中后叶, 1957年 3月25日关于相互承认和执行判决的公约在 ?欧盟经济共同体条约 (罗马公约 )第 220条已有所反映, 即: 各 成员国在必要时应进行谈判, 以便保证对它们的国民简化关于相互承认和执行司法判决和仲裁裁决的手续#。公约的谈判最终以 1968年 9月 28日签订欧共体?民商事管辖权和判决的执行公约 (布鲁塞尔公约 )%而告终。但有关法院的破产裁定或者破产公司的清算不适用该公约。此后在 1970年通过的 ?欧共体 破产公约初步草案 中又重新提出和包括这些问题

4、。然而, 当时的公约草案因过于理想化的单一破产制度和普及破产主义的思想, 成员国未能在公约上签字而最后于 1985年不得不放弃。他还必须说明这些满足了一个 营业所 #的定义。然而, 附带补充解释公约的备忘录鼓励成员国对 营业所#作出广义界定, 这反映在欧洲法院的 Gebhard? !案例等判例法中。3 . 两种程序的相互协调与衔接。根据欧盟破产规则, 公司在别的成员国有营业所, 就无法阻止其在该国开始单独的附属破产程序。附属程序是在继主要程序之后, 仅清算位于该国境内的财产。这种对当地程序的尊重适应了成员国的需要, 同时可以避免外国程序过多地干预本国的破产体制。但处理营业所分支机构的当地债权人

5、在特殊情况下甚至能在主要程序开始前发动附属程序, 而不是必然对财产进行清算。这表明,在主要程序开始前开始附属程序是限于一定的范围和场合。但无论发生那一种情况, 主要程序和附属程序86法学评论? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 2007年第 4期,? ? ? !See Article in LeM onde 18 February 2002.跨国破产示范法第 2条 (C)款 (外国非主要程序 ), 第 2条 ( b)款 (外国主要程序 )。 石静霞: ?中国跨界破产

6、法: 现状、 问题及发展 , 载?中国法学 2002年第 1期。The same definition of “ establishment“ appears inA rt . 2( b) of recentD irective 2002/14/EC; ( 2002) O . J . L080/29. Case C- 55/94, Gebhard v . Consiglio dellOrdine degliAvvocati e Procuratori diM ilano ( 1995)。的财产清算人都要相互合作和沟通信息, 旨在确保两个程序为保护所有债权人的利益而存在。(三 )奉行银行独立的规

7、则 主要程序和附属程序的方法不同于 1982年公约起草者采用的单一破产程序, 该程序作为破产规则的基础已被放弃, 但该方法仍作为欧盟指令中有关银行、 保险公司和投资公司进行清算的基础。按照破产规则,涉及当事人持有基金的领域, 排除于规则适用范围之外。但至 2004年单一程序将被引入国内法, 与成员国 对此类实体实行许可原则和管制保持一致, 按照国内法可对这些实体进行停业破产清算。所有其他公司和有分支机构的公司或国外财产将遵循整个欧盟认可的更加复杂的主要程序, 也可能在某个成员国的分支机构开始附属程序, 导致破产程序的双轨制或许是与单一市场不相吻合。(四 )规则对公司的限制 探讨分支机构显然是为

8、了突出破产规则适用范围的不足, 实质上所有多国公司的运作不是通过分支机构, 而是通过在不同国家各自独立的从属公司的集团。欧盟破产规则不能直接适用这样的集团; 每个单独的公司按照单一的破产程序进行破产清算。其理由是集团结构缺乏一个国际认可的跨国运作的公司。欧洲公 司的到来会改变这种状况。该公司的主要吸引力是它能够作为单一公司在欧盟运作, 无需花费昂贵的财力和行政管理时间建立附属公司的网络并受不同国家的法律调整。另外, 根据破产规则, 欧洲公司将比传统的跨国集团结构更容易通过跨国破产程序而获得救济。 (五 )行政性破产管理人和管理者早在 1986年破产法就有行政性破产管理人职务规定, 体现在行政管

9、理的法定程序中, 即法院通过颁发命令授予管理者与破产管理人根据公司债券赋予相同的广泛权力。两者的唯一区别是, 管理者将总体上代表一批债权人, 期待得到救济并且一般为了债权人的最大利益出售商业, 而破产管理人只代表银行。尽管受 到破产执业者 (律师和会计师等 )的保护, 但是这种区别对于政府在破产法案中包括废除行政性破产管理人, 由浮动担保持有人取而代之, 他享有从法院外任命管理人的权力。作为法院任命的官员, 管理者将获得国际认可, 而破产管理人却不能。具有重要意义的是, 欧盟破产规 则在其破产程序的定义中包括行政管理, 但不包括行政性破产管理人的职务, 前者会得到欧盟的广泛承认。这样它很可能在

10、欧洲破产程序和银行中优先选择, 在搜集国际财产方面行使有限的权力, 而目前这会妨碍任命破产管理人的行政命令。欧盟破产规则似乎并没有废除行政性破产管理人的迹象, 而是要加快从法院外任命管理者的步伐, 这无疑有利于跨国破产的浮动担保持有人。? 三、 主要程序与附属程序的实际运用为便于理解两种程序的实际运用, 有必要举例说明。有一家破产的法国公司受法国主要程序制约。它在英国有一家工厂, 在意大利有银行帐户。一家英国银行以工厂债券设定固定担保和以工厂所有财产包括 交易的股票设定浮动担保而向该公司贷款。按照英国公司法, 这些担保要经公司机关的登记, 但这仅仅是与英国的财产有联系。一旦破产程序在法国开始,

11、 法国清算人必须通知欧盟所有的已知债权人居民包括被认定为荷兰债权人。他还要遵守公开要求和公开登记中提出进入开始程序的顺序的任何要求。英国工厂的债权人, 如果愿意, 就可开始附属程序。若要请求由雇主向雇员搜集按收益征收的欠税或增 值税, 英王也能这样做。按照英国破产法, 如果他们在英国的财产受到各自清算的约束, 国内税收和公司雇员享有优先权, 包括雇员有权请求英国的多余雇员解雇基金。然而, 即使没有附属程序, 银行仍可行使诸如浮动担保的对物担保权。由于浮动担保不同于大陆法系制 度, 起初人们关注的是第 5条对物权的概念也许并没有涵盖。但欧盟破产规则对物权界定为: 特定的财产和总体上处于变化中的不

12、特定的财产总和。 #显然, 专门增列该条款是为了处理浮动担保的需要。但无论如何浮动担保都得登记。在法国没有开始主要程序, 有住所、 习惯居所或者已在另一成员国登记的英国债权人 能够发动主要程序。要不然, 所有附属程序必须是清算程序。对于银行任命的管理接管人来说, 出售工厂像部分清算过程那样引起媒体关注, 虽然他可能不得不与法国清算人合作。87宋锡祥: 论欧盟跨国破产法? Peter Burbidge : Cross border insolvency within the EuropeanUnion:dawn of a new era , European Law Revie w, Vo.l

13、27, No . 5, O ct . 2002, p. 596 .在意大利, 不能开始附属程序, 因为只有银行帐户不等同于有了 营业所 #。因此, 其法院有义务使法国主要破产令生效并将意大利帐户的资金移交给法国清算人。如果有意大利、 德国和西班牙债权人, 他们需要 在法国程序中得到确认。另一方面, 英国债权人能在英国程序中得到确认。若英国财产不足于清偿, 英国清算人将其请求转给法国的清算人。这里欧盟破产规则承认 财产合并 #规则。已从英国附属程序中获得清偿的债权人只有在处于相同顺序的其他债权人取得公平清偿后, 才能分享法国清算的破产财产。当然, 法国法院会颁发一项公司救济令, 司法救济有与救济

14、计划放在一起的观察期, 在这期间甚至优先 于担保债权人的交易债权人因处于最先受清偿的地位而继续向公司提供利益。如果英国债权人在英国发动附属程序, 法国管理人可在该程序中到场, 并能要求延缓附属程序。一旦提供了合适的保留英国债权人的担保, 英国法院必须准予延缓, 除非表明主要程序对债权人没有利益。这样附属程序的债权人或清算人可请求将主要程序搁置一边, 虽然法国管理人可试图把英国财产纳入管理的范围或者与英国债权人一起提出公司 的自愿安排, 允许法国公司继续经营。这种救济程序必须涉及英国程序; 根据欧盟破产规则, 法国不可能将他们自己的破产程序应用于英国的附属程序。对英国债权人合适的保障措施也要获得

15、同意, 而两个清算人按第 31条规定的责任必须进行合作。四、 关于跨国破产的国际合作问题 为解决跨国破产所产生的复杂法律问题, 有些国家通过单方面的立法努力, 取得一些进展和实际成效。美国国会对 1978年破产法第 304节的通过, 一改传统破产地域主义观念, 允许美国法院在一定限制度内承认外国破产在本国的效力, 并准许在外国开始的 主要程序 #的破产管理人在美国法院申请一种辅助程序,便于统一处理债务人位于本国的财产, 防止本国债权人对破产财产的不公平分配。这虽然不是完全的普及破产主义的实践, 但它首次在国内立法上规定跨国破产事项上进行国际合作的程序, 是具有开创性意义 的。? #除美国之外,

16、 2000年日本修改了 ?破产法 和?民事再生法 , 在破产宣告问题上, 不再固守陈旧的属地破产主义, 改采普及破产主义, 这无疑顺应了国际破产立法的发展潮流, 并得到国际社会的认同和首肯。但现实情况表明, 这些努力尽管有其积极意义, 但并未取得令人满意的效果。国际合作的大势所趋导致跨国破产法律与实践统一化运动的应运而生。在国际组织和区域组织的大力推动下, 联合国于 1997年采纳和签署 了 ?关于跨国破产示范法 , 欧盟理事会于 2002年实施 ?欧盟跨国破产规则 。示范法的出台不是为了统一各国的实体破产法, 而是以合作、 协调的方式为各国处理跨国破产案件提供一个立法基础和程序框架。尽管示范法的作用相对有限, 但在跨国和跨界破产案件日益增多的情况下, 示范法有助于促使各国国内法至少要采纳破产合作的法律框架。联合国国际贸易法委员会对示范法实施的指南规定了解释的一般准则。示范法 中有关司法合作的内容可以使一国法院在管理债务人的事项方面, 除对外国法院提供合作外, 还可向外国法院申请协助, 这种合作是双向的。示范法规定,