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1、公司法适用中的难点与热点,清华大学法学院 王 保 树,一、注意不同性质规范适用 二、违反强制性法律规范的法律后果三、任意性法律规范的约束力四、适用不同性质法律规范的注意点五、股东资格的确认六、股权转让中发生的纠纷七、公司重组的法律规制,一、注意不同性质规范的适用,（一）,公司法,可以选择适用的规范,推定适用的规范,效力规范,管理规范,任意性规范,强制性规范,（二）不同规范的内涵 1、任意性规范当事人可以选择适用与拒绝适用的规范。（1）选择适用规范 当事人选择即适用的规范。,选择这类任意性规范，在于利益驱动 。公司法45条：其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。 董事会设董事长一人，可
2、以设副董事长。,第56条规定，监事可以提议召开临时监事会会议。 第72条规定，有限责任公司股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。,第38条第2款规定，对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。,（2）推定适用规范 推定适用规范仍属于任意性规范，即当事人可拒绝适用。除非选择不适用，否则就适用。 例：第35条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先,按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。 第42条规定， 召开股东会会议，应当于会议
3、召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。,第43条规定， 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。 第50条第1款规定了经理的职权。第2款规定，公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。,2、强制性规范即强制适用，不受当事人选择适用与拒绝适用的规范。 强制性规范对所管辖的行为是 无条件自动适用的。受管辖的当事人没有可以不适用这种规范的选择。规定必须作为或不作为。,按照“违反”的不同法律后果，可以区分为两类：（1）效力规范规定某种效力要件或否定某种行为效力的规范例：第22条第1款规定， 公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法
4、律、行政法规的无效。,（2）管理规范设定特定义务和违反者责任的规范。例：第32条 有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。 第33条 有限责任公司应当置备股东名册。,二、违反强制性法律规范的法律后果,二、违反强制性法律规范的法律后果 （一）违反效力规范的法律后果 1、实质违反无效被管辖的行为违反者自始无效，当然无效。,例：第22条第1款规定， 公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。 无需他人裁决。只是发生争议才提起确认之诉。利害关系者均可以为原告，如股东、董事、监事、公司员工。,第一百四十七条规定，“ 有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：
5、 （一）无民事行为能力或者限制民事行为能力； （二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，,执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年； （三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；,（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年； （五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。,公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。” 以上无效也是自
6、始无效。如提起诉讼也属确认之诉。,2、形式违反撤销形式违反的典型是22条列举的规定：股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。,被撤销的决议并非当然无效，未经法院撤销，仍然有效。经法院撤销判决确定之时起其效力溯及决议成立时成为无效。撤销之诉是形成之诉，决议失去效力及于所有第三人。其他股东不能再提起相同诉讼。,3、效力未发生 法律、行政法规规定的国有股权转让有关批准、资产评估的手续没有办理，属于可以修补的瑕疵，相关转让不能视为无效、撤销，而是没有发生效力。待补办后发生效力。,与
7、第三人交易效力？,4、无效、撤销是否影响与第三人交易的效力？出于保护善意第三人考虑，原则上与第三人交易有效。除非第三人明知，密谋导致无效、撤销。即使无效，也非恢复原状，而是确定责任,（二）违反管理规范的法律后果管理性强制性规范的存在目的不涉及效力问题，仅产生某主体承担某种法律责任的问题。违反主体一般是董事、监事、高级管理人员。,典型是：第149条“ 董事、高级管理人员不得有下列行为： （一）挪用公司资金； （二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储； （三）违反公司章程的,规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保； （四）违反公
8、司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；,（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务； （六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；,（七）擅自披露公司秘密； （八）违反对公司忠实义务的其他行为。” 违反上述规定就无效吗？不是。法律后果是：所得收入归公司；以150条承担赔偿责任。,三、任意性法律规范的约束力,三、任意性法律规范的约束力 （一）任意性法律规范的约束力并非是任意的（二）选择适用的规范约束力始于选择55条聘请会计师的规定。,（三）推定适用的规范的效力始于非排除适用的表示 50
9、条关于经理职权的规定 （四）补充适用的规范的效力始于作出补充规定（五）违反任意性法律规范的法律后果 违反法律、行政法规，包括违反任意性法律规范。,何为违反任意性规范？选择者，不遵守规定；未排除而不遵守规定；补充规定，而不遵守。违法者，效果？具有违反强制性规范性质 无效：利益分配（35） 撤销：召开股东会（382）,四、适用不同性质规范的注意点,四、适用不同性质规范的注意点 （一）强制性规范与任意性规范的区别点不在于自动适用，而是无条件自动适用（二）强制性规范与任意性规范的相对性 强制性规范与任意性规范都有约束力,1、任意性规范一旦被选择或可排除而不排除就对特定人特定行为具有了强制性2、有的强制
10、性规范在一定条件下可以转为任意性股东会特别决议事项2/3以上同意股份有限公司董事会过半数同意,五、有限责任公司股东资格的确认,（一）有限责任公司股东资格确认实质是确认股东与公司已经存在的法律关系（1）股东资格即股东地位，表现在股东与公司的法律关系中。股东只能是特定公司的股东，股东资格是相对于特定的公司而言的。,（2）有限责任公司股东的股东资格关键是得到公司承认。只有这样，他才被通知参加股东会，才被通知分配公司利润，才真正有意义。确认股东资格就是要确认股东已经存在的股东资格。,（二）股东资格的确认不能与股东资格取得划等号股东资格的确认与股东资格取得是有区别的，也是有联系的（1）股东资格取得是指自
11、己的意思表示取得特定公司的股东地位因参加设立公司、加入公司，或者，因继受（受赠、继承、受让）,取得股东资格。 不论采用何种方式取得股东资格，其共同点是：当事人要与公司缔结一个表示股东地位的原来不存在的新的法律关系。在取得股东资格的过程中，都是股东作出意思表示，公司受领意思表示。,（2）股东资格确认是对业已存在的股东资格的确认股东资格确认不是创设新的法律关系，是对已有事实的确认。股东资格的存在不受确认的影响，仅是在出现纠纷时，才发生确认问题。股东资格确认需通过诉讼途径：原告股东；被告公司,（3）原告因胜诉而确认股东资格：已经存在股东资格的事实；公司拒绝承认股东资格的理由不存在。股东资格取得是股东
12、资格确认的前提。股东资格确认主要不是关注股东如何取得股东资格，而是关注表示股东资格的事实是否已经存在？,（三）坚持首先适用公司法第33条第2款的规定，是股东资格确认的原则 （1）公司法33条2款的规定是解决股东资格确认争议的基本根据。只要公司股东名册记载了原告股东的姓名（或名称）,就应确认原告股东的股东资格。安建主编的释义认为，“股东名册在处理各股东关系上具有确定的效力，即记载于股东名册的股东，才可以依股东名册的记载主张行使股东权利。任何名义上或实质上的权利人在尚未完成股东名册登记或者股东,名册上的股东名义变更前，不能对抗公司，只有完成股东名册的登记或者名义变更后，才能成为对公司行使股东权利的
13、人；公司仅以股东名册上现记载的股东确定为本公司的股东，给以股东待遇。”可以看出，立法工作者认为，股东名册在确认,股东资格中有对抗要件的地位。公司如不承认某人为股东，股东以股东名册的记载抗辩即可。（2）股东名册与出资证明书、公司章程之间的关系三者都具有证明力，但是,地位与作用不同。其中，公司章程也记载了股东姓名（或名称），并有股东签名，与股东名册的证明力类似；出资证明书侧重于证明出资及其在资本中所占比例。但最重要的是公司法给予了股东名册确认股东资格的证明力的地位。因此，坚持33条第2款的适用是原则。,例外情形。 （3）必须充分注意股东名册登记与工商登记的不同意义和不同功能股东名册是股东行使股东权
14、利的依据；关于股东的工商登记是为了保护第三人，第三人根据工商登记判断谁是股东。两种登记不一致，确认股东资格依据股东名册；,第三人仍依据工商登记。（4）证据路线图股东名册 公司章程 出资证明书 工商登记,（四）、相关诉讼 1、请求签发出资证明书；2、请求记载于股东名册；3、请求记载于公司章程；4、股东名册记载遗漏或虚假产生的赔偿责任。,请求签发出资证明书、请求记载于股东名册和请求记载于公司章程的诉讼，都不是确认股东资格诉讼本身的问题，是另外的诉讼。但是，股东在这些诉讼中胜诉将有利于确认股东资格。,六、股权转让发生的纠纷,（一）股权转让相关的两种法律关系股权转让生效时间（二）瑕疵股权转让发生的问题1、“一股二卖”的效力,2、瑕疵股权转让的法律后果（1）对公司的责任（2）对其他股东的责任（3）对债权人的责任,七、公司资产重组的法律规制,一、资产重组发展之关注点 公司资产重组的意义经济意义：资源合理配置与企业竞争力法律意义：改变风险承担 研究公司资产重组的必要性资产重组引发相关当事人之间的利益结构发生变动，涉及中小股东、债权人与债务人、职工利益以及社会公共利益的平衡公司资产重组二元法律关系企业重组当事人之间及当事人与相关第三人之间的商事法律关系公司重组中因维护竞争秩序而发生的监管关系,
