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1、操纵证券市场的法律责任追究操纵证券市场的法律责任追究（李娜）（李娜）一、操纵证券市场行为的概念及界定一、操纵证券市场行为的概念及界定证券市场中的操纵市场行为，是指个人或机构背离市场自由竞争和供求关系原则，人为地操纵证券价格，以引诱他人参与证券交易，为自己牟取私利的行为。任何一个国家或地区的证券交易市场均充斥着众多的投机行为和程度不同的操纵证券交易市场行为。由于认定操纵证券交易市场行为是追究行为人法律责任的一个前提，因此，正确认定操纵市场行为就显得非常重要。中国证监会于 1996 年 11 日颁布的关于严禁操纵证券市场行为的通知 ，对操纵市场的行为进行了明确界定。这类行为包括：1、通过合谋或者集
2、中资金操纵证券市场价格；2、以散布谣言、传播虚假信息等手段影响证券发行、交易；3、为制造证券的虚假价格，与他人串通，进行不转移证券所有权的虚买虚卖；4、以自己的不同账户在相同的时间内进行价格和数量相近、方向相反的交易；5、出售或者要约出售其并不持有的证券，扰乱证券市场秩序；6、以抬高或压低证券交易价格为目的，连续交易某种证券；7、利用职务便利，人为地压低或者抬高证券价格；8、证券投资咨询机构及股评人士利用媒介及其他传播手段制造和传播虚假信息，扰乱市场正常运行；9、上市公司买卖或与他人串通买卖本公司的股票。二、操纵证券市场行为的特征二、操纵证券市场行为的特征操纵证券市行为一般具有两个特征：1、操
3、纵市场行为具有隐蔽性和欺骗性；2、操纵市场行为具有社会危害性和可责罚性。操纵市场的人即俗称的庄家，其最终目标都是要获取不正当利益或转嫁风险，它必然要以牺牲他人的利益为前提，也必然要破坏一个国家或地区的经济秩序，动摇一个国家或地区的政治稳定。因此，操纵市场行为侵害的对象，上至国家下至平民百姓，其社会危害性是非常严重的。所以，世界各国均以刑法、民法、行政法的手段对操纵市场行为和行为人进行处罚和约束。根据我国刑法第 182 条的规定，犯操纵证券交易价格罪的，可判处五年以下有期徒刑或拘役；我国证券法第 184 条和第 207 条还规定了相关的行政责任和民事赔偿责任。三、操纵证券市场的危害三、操纵证券市
4、场的危害由于证券交易系统是一个全国性的系统，交易对象是不确定的投资人，其交易平台就是沪、深两个交易所的挂牌系统，按照时间优先和价格优先的原则，根据报价，由计算机自动撮合成交，交易的双方互不清楚对方的情况。一般情况下，投资人是根据上市公司发布的信息以及证券的历史走势等来判断和作出投资决定的。但是，当某只个股被庄家控制后，其股价走势就不再是该股真正的价格反映了，加之相关信息的配合，一般的投资人是无法知晓真正的内情的，从而容易被虚假的表象误导，作出违背其真实意思表示的投资决定。操纵证券交易市场，旨在通过人为地影响证券市场的交易量，造成交易活跃的假象，进而影响证券的交易价格，欺骗广大中小投资者使自己从
5、中获利。操纵市场行为，人为地扭曲了证券市场的正常价格，使价格与价值严重背离，造成虚假供求关系，误导资金流向，不能真实反映市场供求关系，损害了广大投资者的利益。如果任其发展下去，将会腐蚀证券市场的健康肌体，扰乱市场秩序，影响市场的健康发展。操纵证券交易市场，直接损害投资大众，尤其是中小投资者的经济利益。操纵者利用资金、持股和信息优势，联合或连续交易某只证券，造成交投活跃的虚假表象。而中小散户投资者在资金、持股和信息方面均处于劣势和被动地位，无法与强大的操纵者抗衡，他们往往成为操纵者获取暴利的资金提供者和庄家转嫁风险的承受者。因此，各国对操纵市场的行为都是明令禁止的，并均在证券立法中制定了严厉的制
6、裁条款。四、操纵市场行为的法律责任四、操纵市场行为的法律责任（一）刑事责任（一）刑事责任我国刑法第 182 条规定，有下列情形之一，操纵证券交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金：1、单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格的；2、与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量的；3、以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量的；4、以其他方法操纵证券交易价格的。单
7、位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。（二）行政责任（二）行政责任根据证券法第二百零三条规定，操纵证券市场的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上三百万元以下的罚款。单位操纵证券市场的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以十万元以上六十万元以下的罚款。（三）民事责任（三）民事责任根据证券法第七十七条的规定，禁止任何人以下列手段操纵证券市场：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者
8、连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（四）以其他手段操纵证券市场。操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。四、对操纵证券市场行为民事责任的分析四、对操纵证券市场行为民事责任的分析由于操纵市场行为是一种极端的逐利行为，行为人在主观上是一种积极的心理状态。操纵市场行为人为了获取暴利或转嫁风险，其对于他人利益受损从而使其获得利益的相互关系是非常清楚的，并积极追求这一目标的实现。因而，操纵市场行为是一种
9、故意违法的侵权行为，操纵市场行为民事赔偿责任的归责原则应采用过错责任原则，涉嫌操纵市场行为的人须自证无过错才能免责。相关的操纵市场行为人互负连带赔偿责任，其承担民事责任的形式为金钱赔偿。对操纵市场行为给交易人造成的损失是否进行赔偿， 证券法第七十七条作了明确规定。（一）操纵市场行为是一般侵权行为（一）操纵市场行为是一般侵权行为根据民法通则的规定，侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为两种。 民法通则对后一种侵权行为的具体类项作出了特别规定，除此之外均适用一般侵权行为的法律规定。操纵市场的行为并未被列入特殊侵权行为，因而只能归入一般侵权行为。认定操纵市场行为成立，须符合一般侵权行为的构成要件：1
10、 1、操纵人的主观过错、操纵人的主观过错针对受害人自负举证责任的困难与不现实性，法律适用过程中应实行“过错推定”的责任方式，实现举证责任的倒置。无论行为人在实施交易时是否具有操纵股市价格的主观故意，只要其事实上存在妨碍或可能妨碍市场价格的合理因素，就构成了操纵市场行为。如果被告不能证明自己实施交易的行为不是为了操纵市场价格，就必须承担法律责任。2 2、操纵市场行为、操纵市场行为交易者仅凭价格异常波动的表象是不足以认定操纵市场行为的存在的。此外，操纵市场行为的“技术含量”日益提高，从而使操纵行为变得更加隐蔽，即使拥有先进调查方式和手段的证券监管机构也须通过精密的仪器和长时间的跟踪、投入才能获得初
11、步资料。那么，对于无论在资金、信息或取证手段等方面都处于绝对弱势的普通投资者而言，发现并证实操纵行为几乎是不可能的。在此情况下，中国证监会应成为证券市场私人诉讼的证据提供者，承担法定的调查取证义务。作为中国证券市场的主要监管者，中国证监会享有充分的监管权，这些职权的行使既是查处违规行为的有力武器，也是获取证据的可靠保障。证监会所取得的往往是指控操纵者的唯一证据，也是投资者很难通过其他途径获得的。现行证券法授予中国证监会以准司法权，重点体现的是调查权和暂扣有关当事人的权力，这足以体现中国证监会调查认定证券违法、违规行为的权威性。3 3、给正常投资者带来损害后果、给正常投资者带来损害后果侵权行为所
12、产生的损害一般指“实际损失” ，而非“账面损失” ，只有存在“实际损失”才是构成侵权责任的要件。如果某只股票被非法操纵，然后又因其上市公司违规或连续亏损被停牌或摘牌，只形成了账面损失的投资者该如何追究操纵人的侵权责任？他们既不能出卖股票平仓，使损失从虚亏变成实亏；也不能向操纵市场者索赔，这对于受害人而言无疑很不公平。因此，在法律适用过程中，原则上应将损失限定为现实损失；但是对例外情况，如因操纵市场被套牢的股票，或者因股票停牌及市场单边下跌无法出售变现的股票，则应当采取推定损失的做法，尽量保护投资人的正当利益。4 4、操纵市场行为与损害后果的因果关系、操纵市场行为与损害后果的因果关系（1 1）举
13、证责任方式）举证责任方式如果受害人欲证明操纵市场的行为与损害后果之间存在因果关系，则必须承担两项举证责任：其一，证明其对操纵市场行为造成的市场假象存在信赖，并基于此种信赖作出了投资决策，此为交易的因果关系；其二，证明其损害后果是由于市场操纵行为引起的，此为损失的因果关系。对此，我们可以参考美国对“内幕交易” 、 “虚假陈述”等证券欺诈行为采用的“法律推定因果关系”的方式。美国法院在认定“内幕交易”与损害后果的因果关系时采用“同时交易说” ，即只要内幕交易者隐瞒内幕信息与相对人交易，那么在同一时间内进行相同证券交易的同时交易者，均可提起损害赔偿之诉，是为“推定因果关系” 。（2 2）欺诈市场理论
14、的适用）欺诈市场理论的适用证明存在“投资信赖”是建立“虚假陈述”和“内幕交易”中损害的因果关系的核心，而这种举证对于投资者来说是非常困难的。我们可以在操纵行为因果关系的确立上，采用“法律推定因果关系” ，从而使举证责任倒置。也就是说，除非市场操纵者能提供反证推翻该推定，否则应承担过错推定责任。（二）操纵市场行为应适用侵权损害赔偿请求权（二）操纵市场行为应适用侵权损害赔偿请求权返还财产适用于特定物的侵害较为容易，而对于证券、货币等种类物而言，则很难进行原物“返还” 。而种类物的返还似乎不太符合法理，称其为赔偿似乎更为合适。而且，证券交易与一般交易最大的区别就是相对人的不确定。市场操纵者往往并非是
15、从直接交易对手的损失中获利的，获益者可能是根据合法规则善意取得利益的交易相对人。对一般民事交易而言，因欺诈而签订的合同无效，可以撤销；但是对于证券交易而言，保护投资者和维护交易安全具有同等重要的地位，证券法对此采取了折衷办法，即在证券一级市场以保护投资者利益为其立法倾向，认定发行购买合同无效，发生返还财产的法律后果；但在交易复杂的二级市场，被欺诈的民事行为既不会被确认为无效也不会被撤销，而是认定交易关系有效。因而也就不会发生因合同无效而产生的返还不当得利的法律后果了。所以受害人的损失只能根据侵权法从致害人处获得赔偿。（三）赔偿与受偿主体（三）赔偿与受偿主体正确确定操纵市场行为侵权赔偿案件的赔偿
16、主体和受偿主体，是正确处理案件的前提条件之一。赔偿主体的确定应以有关机关行政处罚决定所处罚的对象和人民法院刑事裁判文书处罚的对象为限。因为，超出此范围则缺乏可操作性。受偿主体的确定，应以在操纵市场行为人操纵某只证券交易价格期间买卖此证券，并遭受了实际财产损失的投资人为限。超出此范围或未遭受实际损失的人，不能成为操纵市场侵权行为民事赔偿的受偿主体。（四）赔偿的范围和计算方式（四）赔偿的范围和计算方式操纵市场侵权行为在证券交易市场承担民事赔偿的责任范围，以投资人因操纵市场行为侵权而实际发生的损失为限，投资人的实际损失包括：投资差额损失；投资差额损失部分的佣金、印花税及手续费和资金利息。赔偿损失的计算方法有：1、确定“基准日” 。所谓基准日，是指操纵市场行为揭露后，为了将投资人应获赔偿限定在操纵市场行为所造成的损失范围内，确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。2、投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所售证券数量加以计算；投资人在基准日之后卖出或仍持有证券的，其投资损失，以买入证券平均价格与操
