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1、 七、抵押权的实现七、抵押权的实现 所谓抵押权的实现，是指抵押物所担保的债权已届清偿期而债务人未履行债务时，抵押权人可以行使抵押权，以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。 1.抵押权的实现方式 实现抵押权的方式有协议折价、拍卖和变卖多种方式。这里面需要注意的是，如果以协议折价这里面需要注意的是，如果以协议折价方式实现抵押权的，不得损害其他抵押权人的利益。如果协议损害其他债权人利益的，其他债权人方式实现抵押权的，不得损害其他抵押权人的利益。如果协议损害其他债权人利益的，其他债权人 享有撤销权，债权人的撤销权应当在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。享有撤销权，债权人的
2、撤销权应当在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。 2.多个物权并存时的清偿顺序 如果同一物上并存数个抵押权或并存数个物权，将产生优先受偿权的位序问题，这就是物权相互间的优先效力。关于优先受偿权的位序，采取法定主义，由法律明确规定。 （1）多个抵押权并存时的清偿顺序 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿： 抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。如果当事人 同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因导致抵押物进行了连续登记的，以第一次登记的时间为准，以便确定抵押顺序。 抵押权已登记的优先于未
3、登记的抵押权受偿。 抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。 顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一个主体时，该财产的所有权人可以以其抵押权对 抗顺序在后的抵押权。 【案例】甲、乙是兄弟，甲向乙借款 5 万元，并以自己家的本田轿车作抵押，办理了登记。后甲又向丙借款 5 万元，还是以同一辆轿车设定了抵押，办理了登记。后甲去世，无其他继承人，也 无其他财产，轿车经评估价值 6 万元。在这种情况下，乙、丙的抵押权如何行使？ 分析：乙的抵押权与继承后产生的所有权混同，故乙可以主张顺序在先的抵押权，而不主张所 有权。最后乙可以获得 5 万元，而丙则可以获得 1 万元。 顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，
4、抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押所担保债权的部分受偿。 （2）与其他物权并存时的清偿顺序 当抵押权与其他物权并存时，也存在位序问题： 抵押权与质权并存。同一财产，法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。 抵押权与留置权并存。同一财产，抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。 抵押权与其他权利并存。如果同一财产上有抵押权与合同法第 286 条规定的优先受偿权并存时，合同法第合同法第 286 条规定的优先受偿权优先于抵押权。条规定的优先受偿权优先于抵押权。 补充：合同法第 286 条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包
5、人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人 可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 （3）一个债权有多个担保物权时的清偿 同一债权有多个抵押权的，抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵 押权人可以就其中任一个或者各个财产行使抵押权。如果债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。 根据物权法第 176 条规定，在人保与物保并存时，人保和物保之间没
6、有这样的牵连关系。 3.抵押权实现的期限 抵押权是用来担保债权的，因此当抵押权所担保的债权诉讼时效已过，如何处理担保物权的法律效力就成为一个问题。根据物权法第物权法第 202 条的规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行条的规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行 使抵押权；未行使的，人民法使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。院不予保护。注意这条规定修正了担保法解释第 12 条第 2 款的规 定。 与担保法解释的区别：第一、期限缩短了；第二、担保法解释的规定不但包括抵押权，也包括质押和留置。但是，物权法第 202 条的规定里只指抵押权，不包含质押和留置。 （1）物权法第 202 条规定只能适
7、用于抵押，不能用于质押和留置。 （2）担保法解释第 12 条第 2 款的规定也不适用于质押和留置。 八、最高额抵押八、最高额抵押 最高额抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人未履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最 高债权额限度内就该担保财产优先受偿的情形。最高额抵押具有如下特征： 1.最高额抵押是为将来发生的债权作担保 一般抵押，是先有债权，然后才能设定抵押权。债权不存在，抵押权也不存在，这是担保物权 的从属性决定的。但最高额抵押权的设定不以债权的已经存在为前提，而是原则上对将来发生的债权作担保。同时根据物权
8、法第同时根据物权法第 203 条的规定，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人条的规定，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人 同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。 2.最高额抵押所担保债权的不特定性 一般抵押所担保的债权都是特定的，即债权类型特定和债权数额特定。但最高额抵押担保的债权则不特定，即将来的债权是否发生、债权类型是什么、债权额多少，均不确定。最高额抵押只有 到决算期届满，才能确定担保的债权及其数额。 3.最高额抵押所担保的债权具有最高限额 一般抵押在设定时债权已经确定， 故不存在限额问题。 而最高额抵押在担保设定时债权不确定，但抵
9、押物特定，抵押物价值确定。因此对抵押物所担保的未来债权应当设定最高限额，以保护债权人和抵押人的权利。根据物权法第 204 条的规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转 让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。注意此条规定修正了担保法第 61条的规定，最高额抵押的主合同债权是不得转让的。 4.最高额抵押是对一定期限内连续发生的债权作担保 最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范 围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。 最高额抵押的实现，必须具备两个条件：一是抵押权担保的债权数额已确定；二是债权已到履 行期。故当事人
10、除规定决算期外，还应当规定债务的履行期限。只有债权数额确定，同时债务已届 清偿期，抵押权人才能实现抵押权。如果抵押合同中未明确规定履行期限，则应根据当事人约定的抵押权的存续期或决算期确定。 根据物权法第物权法第 206 条的规定，抵押权人的债权在下列情况下确定：（条的规定，抵押权人的债权在下列情况下确定：（1）约定的债权确定）约定的债权确定期间届满；（期间届满；（2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设 立之日起满二年后请求确定债权；（立之日起满二年后请求确定债权；（3）新的债权不可能发生
11、；（）新的债权不可能发生；（4）抵押财产被查封、扣押；（）抵押财产被查封、扣押；（5） 债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（6）法律规定债权确定的其他情形。）法律规定债权确定的其他情形。 抵押权人实现最高额抵押时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。 九、浮动抵押九、浮动抵押 物权法第 181 条规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农村生产经营者可以将现 有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债
12、务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。 依据物权法规定，浮动抵押的抵押财产在下列情形之一发生时开始确定：（1）债务履行期 届满，债权未实现；（2）抵押人被宣告破产或者被撤销；（3）当事人约定的实现抵押权的情形；（4）严重影响债权实现的其它情形。 对于浮动抵押，实践中需掌握：（1）浮动抵押的抵押人必须是商主体浮动抵押的抵押人必须是商主体，自然人不能设定浮动抵押，只有企业、个体工商户、农村生产经营者才能成为抵押人，设定浮动抵押；（2）浮动抵押是就 现有的以及将有的动产设定的抵押； （3）浮动抵押在设定上面采取登记对抗主义登记对抗主义，双方当事人的意思表示
13、一致，合同成立的同时，原则上抵押权就已经设定了，但是，登记可以产生对抗第三人的效 力，也就是，未经登记，不得对抗善意第三人；（4）虽然有浮动抵押的存在，但是抵押权人仍不能对抗正常经营活动中，已经支付了合理价款，并且已经取得抵押财产的买受人。已经支付了合理价款，并且已经取得抵押财产的买受人。 第二节第二节 质质 权权 一、质押的概念和特征一、质押的概念和特征 所谓质押，指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该财产作为债的担保，当 债务人不履行债务时，债权人有权依法就该财产的变价所得进行优先受偿。 质押权是一种担保物权，因此同样具备担保物权的特征，即从属性、不可分性、物上代位性。 但与
14、抵押权相比，又具有一定的区别：（1）抵押的标的物既可以是动产也可以是不动产，质押的标的物则不包括不动产。 质押分为动产质押和权利质押， 用于质押的标的物可以是动产或者权利。 （2） 抵押权的设定不要求移转抵押物的占有；质权的设定必须移转占有。（3）由于抵押权的设定不移转占有，因此抵押人可以继续对抵押物占有、使用、收益；而由于质押移转标的物的占有，因此质押 人虽然享有对标的物的所有权，但不能直接对质押物进行占有、使用、收益。 二、动产质押二、动产质押 动产质押，是以动产作为标的物的质押。物权法第 208 条第 1 款规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有，当债务人不履行
15、到期债务或者发生当事人约定的实 现质权的其他情形时，债权人有权就该动产优先受偿。 1.动产质押的设立 （1）出质人和质权人应当以书面形式书面形式订立质押合同。 （2）移转动产的占有。 对于动产质押中标的物的移转占有要注意以下几点： 标的物的移转占有是质权产生的条件。 出质人代质权人占有质物的，质权不成立。质权成立后，质权人将质物返还出质人的，不得以其质权对抗第三人。 债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，质权不成立，由此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。 因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有的， 质权人可以向不当占有人请求停止侵害、 恢复原状、返还质物。
16、出质人以间接占有的财产出质的， 书面通知送达占有人时视为移交。 占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。 质押合同中，对出质财产约定不明或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际 交付占有的财产为准。 （3）流质条款无效。根据物权法第物权法第 211 条的规定，出质人和质权人不得在合同中约定在条的规定，出质人和质权人不得在合同中约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。但该条款无效不影响质押合债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。但该条款无效不影响质押合 同其他部分的效同其他部分的效力。力。 根据物权法第 222 条的规定，出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适 用动产质押的有关规定外，参照最高额抵押权的规定。 【例题 多选题】1998 年 10 月 5 日，甲向乙借款 1000 元，同时签订了一份质押合同，约定甲于同年 10 月 8 日将一头受胎的母
