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1、 郑州睿信知识产权代理有限公司提供 资料来源网络郑州睿信知识产权代理有限公司提供 资料来源网络 知识产权法中“不知道”的含义本文试以案例为据对知识产权法中“不知道”的具体含义以及适用标准等进行简要探讨。根据我国现行专利法第七十条、商标法第五十六条规定， “不知道” ，是免除被控侵权 人赔偿责任的必要条件之一。在知识产权诉讼中，被控侵权人往往以不知道侵犯他人知识 产权为由，抗辩其行为不构成侵权或者不应当承担赔偿责任。由于我国专利法、商标法以 及著作权法对“不知道”是否属于免责条件的规定有所不同，在某些情况下该抗辩理由得 到法院支持，而在另一些情况下则得不到支持。而目前司法解释并没有对“不知道”的
2、具 体含义、适用范围等予以解释，故实践中对“不知道”的理解和适用存在一定程度的混乱。 本文试以案例为据对知识产权法中“不知道”的具体含义以及适用标准等进行简要探讨。一、 “不知道”在知识产权法中的演变及适用范围的限定实践中首先要解决的问题是“不知道”究竟是不侵权的抗辩理由还是免除赔偿责任的 抗辩理由？其适用对象是哪些主体?关于该问题，我国专利法、商标法曾采取了不同的立场， 作出过不同的规定。1984年专利法和1992 年修改后的专利法第六十二条均规定：使用或者 销售不知道是未经许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵犯专利权。可见，当时的专 利法是将“不知道”作为不侵权的理由予以规定的，其适用对
3、象是使用者和销售者，其适 用结果是被控侵权人不承担赔偿责任，也不承担停止侵权等其他民事责任。2000年修改后 的专利法第六十三条第二款则规定：为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人 许可并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不 承担赔偿责任。该规定的实质修改在于将“不知道”作为免除赔偿责任的条件予以规定， 同时增加了合法来源作为免赔的条件，适用对象仅限于使用者和销售者。但矛盾之处在于 仍然将该款置于不视为侵犯专利权条款之下，逻辑上下不能自圆其说。2008年再次修改专 利法时，纠正了该问题并增加了许诺销售侵权行为，故现行专利法第七十条单独成条并规 定：为
4、生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可并售出的专利侵 权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。可见，目前的规定仍然将“不知道” 作为免除赔偿责任的条件予以规定，其适用对象扩大到使用者、许诺销售者和销售者，适 用结果是被控侵权人可以不承担赔偿责任，但应当承担停上侵权等其他民事责任。在商标 郑州睿信知识产权代理有限公司提供 资料来源网络郑州睿信知识产权代理有限公司提供 资料来源网络 法领域，1983年商标法和1993年修改后的商标法并没有提及”不知道”问题，从1993年商 标法第三十七条销售明知是假冒注册商标的商品属于侵犯商标权行为的规定中，可以看出， 明知是销售者构成
5、商标侵权的必要条件，否则不构成侵权。2001年修改后的商标法，即现 行商标法第五十六条第三款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商 品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。该规定对“不知道”所采取的态 度与现行专利法基本一致，将“不知道”作为免除被控侵权人赔偿责任的条件予以规定， 但适用对象仅限于销售者，适用结果是被控侵权人不承担赔偿责任，但应承担其他民事责 任。而我国著作权法则一直没有提及“不知道”的问题，因此，可以认为在著作权法领域， “不知道”并不是不侵权或者免除赔偿责任的条件。从前述法律规定可以看出， “不知道”是我国专利法和商标法所规定的免除赔偿责任的 必要
6、条件之一，其适用对象在专利领域仅仅限定于产品的使用者、许诺销售者和销售者， 在商标领域仅是商品的销售者，两者均不包括制造者和进口者。特别值得注意的，由于方 法专利和外观设计专利的特殊性，使用他人专利方法制造产品的行为实际上属于制造行为， 使用外观设计专利产品的行为在我国专利法上并未规定为侵权行为，因此，在专利领域的 适用对象还不包括方法专利的使用者和外观设计专利产品的使用者。二、 “不知道”的具体含义解析专利法和商标法上“不知道”这一免赔条件是对被控侵权人主观心理状态的一种要求， 即被控侵权人对其实施的使用行为、许诺销售行为或者销售行为是否侵犯他人专利权或者 商标权的一种主观认识。究竟“不知道
7、”是什么含义，法律和司法解释没有进一步规定， 学术界和实践界则有不同的观点。一种意见认为“不知道应当被理解为实际得知 的反义词，包括不可能知道和应当知道而实际并不知道两种情况。另一种意见认为“销售 不知道销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品，该处的不知道不包括应当知道而不知道 的情形” 。可见，对于“不知道”内涵的理解，最大的分歧在于究竟应把应当知道而实际不 知道的情形包括在不知道的情形之中还是排除在不知道的情形之外。要正确理解专利法第七十条和商标法第五十六条中规定的“不知道”的内涵，应当结 合我国民法通则、侵权责任法以及知识产权立法本意予以理解。首先，专利法及商标法前 述规定中的“小知道”并
8、不是指被控侵权人主观上没有过错、如果将“不知道”理解为没 郑州睿信知识产权代理有限公司提供 资料来源网络郑州睿信知识产权代理有限公司提供 资料来源网络 有过错，则与我国民法通则、侵权责任法以及知识产权法本身相矛盾。我国民法通则第一 百零六条第二款规定公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身 的，应当承担民事责任。我国侵权责任法第六条也规定行为人因过错侵害他人民事权益， 应当承担侵权责任。一般情况下，被控侵权人应否承担侵权责任是以过错为前提的，除法 律规定的几种特殊情形外。如果行为没行过错则一般不构成侵权。在专利法领域，也是坚 持了该原则。专利法第七十条对于被控侵权人为生产经
9、营目的使用、许诺销售或者销售不 知道是未外专利权人许可并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，只是规定不 承担赔偿责任，而不是规定为不侵权或者不视为侵权。即使被控侵权人主观上不知道，也 应当认定其有义务知道，在主观上存在过错但这种过错不属于故意，而是一种疏忽大意的 过失，即应当知道而不知道。正是基于这一理由，我国专利法第十条将被控侵权人知道 或者不知道(即无论主观上故意或者过失) 而制造、进口、使用、销售或者许诺销售侵权产 品的行为均规定为侵权行为。该条中所隐含的意思是，将知道视为主观故意，不知道视为 过失，两者均属于有过错。正如有学者指出，这种过错的前提是：行为人负有查阅专利公 报，对
10、专利文献进行检索的义务。即使是自己独立研制的产品也必须如此。但专利法第七 十条观定的“不知道”与专利法第十一条的规定有所不同，本条不是解决侵权与否的定性 问题，而是解决是否免除赔偿责任的问题。因此，在讨沦本条中“不知道”的含义时，不 能将“不知道”等同于没有过错进行分析和讨论。如果将两者混为一谈，则不符合立法的 本意。其次，专利法和商标法规定“不知道” ，目的是减轻和免除善意第三人的赔偿责任。 关于这一点，在本次专利法修改说明中是非常清楚的。 专利法第三次修改逐条说明第三 十六点中明确表示出于保护善意第三人利益目的而设立免责条款。我国商标法也是出于同 样的目的规定了“不知道”免赔条款。这样的规
11、定符合知识产权运行的实际情况。由于专 利权和商标权都是国家授予的，所有被授权的专利和核准注册的商标均在国家知识产权局 或者商标局出版的专利、商标公报上予以公告，任何人均可以查阅。从理论上讲，任何人， 包括制造者、销售者、许诺销售者、使用者以及进口者都可以准确查明专利商标的权利状 况，也有义务查明，故不得以不知晓他人有专利权或者商标权为由而抗辩其行为不构成侵 权。但现实中，制造者、销售者、许诺销售者、使用者以及进口者各自的具体行为有所不 同，对权利人造成损害的程度也有所不同。尽管法律将不知晓他人专利或者商标的制造者、 销售者、许诺销售者、使用者以及进口者的行为均规定为侵权，但在赔偿责任上却采取了
12、 区别对待的态度。现实中专利产品的销售者、许诺销售者和使用者，可能使用或者销售大 量的商品。尤其是大商场，销售的产品成千上万。而专利产品非常复杂，有的是整个产品 是专利产品，有的仅仅是其中的零部件是专利产品，有的是用某种专利方法直接制造的产 品。如果要求销售者将每一件产品或者其产品的每一个零部件甚至是制造方法都弄清楚。 看是否侵犯他人专利权，尽管理论上可行，但实践中做不到即使能做到，也会因成本过高 以致很多产品无法进入流通领域。在此情况下，专利法一方面将前述不知道而销售的行为 规定为侵权，同时借鉴善意第三人制度，对销售者等网开面，免除赔偿责任。这一规定， 充分考虑了专利侵权行为的特点和专利产品
13、流通的实际情况。第三，专利法和商标法前述 规定中的“不知道” ，应是过错之外的一种客观事实。对于销售者、许诺销售者和使用者而 郑州睿信知识产权代理有限公司提供 资料来源网络郑州睿信知识产权代理有限公司提供 资料来源网络 言，是否知道他人拥有知识产权，主观心态无外乎三种情况：一种是明确知道，一种是确 实不知道，一种是应当知道而实际不知道。其中明知和应知，属于过错的范畴，即故意和 过失。专利法在对销售者、许诺销售者和使用者不知道而销售、使用和许诺销售行为进行 定性的时候，已经将应当知道而实际不知道的情形纳入过错范围，视为知道，从而认定其 行为构成侵权。但本条规定意在免除赔偿责任，如果仍采取侵权判定
14、时相同的态度、相同 的标准，把这种情况也视为知道，则销售者、许诺销售者和使用者就几乎没有免除赔偿责 任的机会了。因此，此时只有把应当知道而实际不知道的情形划入不知道的范畴，才能对 销售者、许诺销售者和使用者减轻侵权责任，体现专利法对侵权行为的定性与赔偿责任的 确定在主观标准上的区别。也就是说，无论被控侵权人应当知道还是不应当知道、能知道 或者不可能知道，只要其客观上不知道，就属于免除赔偿责任的条件之。因此，根据上述分析，笔者赞成第一种意见，应当将专利法笫七十条和商标法第五十 六条中规定的“不知道”理解为实际得知的反义词。但为了表述上更简洁、准确，更易于 实践操作，似应把此处的“不知道”解释为客
15、观上不知道更为妥当。三、对“不知道”免赔条件的审查判断司法实践中如何对“不知道”免赔条件进行审查判断，涉及以下两个问题：一是举证 责任分担问题。由谁承担举证责任来证明“不知道” ，是权利人还是被控侵权人？二是“不 知道”所指的具体内容是什么。即不知道的内容是指不知道被控产品上有专利权或商标权 存在，还是不知道涉案专利或商标的具体内容(技术方案、外观设计或者商标标识)?或者是 不知道被控侵权产品所涉专利或者商标的许可使用状态?关于举证责任分担的问题，根据我 国民事诉讼法第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。因此，通常 情况下，应当遵循谁主张谁举证的原则。专利和商标侵权并不属于侵
16、权责任法上规定的特 殊侵权情形，一般不能适用举证责任倒置。但对于“不知道”这一事实的举证责任问题， 有其特殊性，实践中应当区别对待，酌情处理。首先，前述专利法和商标法中规定的“不 知道”是一个消极的事实，且不同于其他民事案件中的消极事实，被控侵权人无法证明其 不知道。在传统民事侵权案件中，比如甲指控乙伤害其身体，而乙否认伤害行为是其所为， 主张侵权行为发生时并不在现场。就乙不在现场这一消极事实，如果将举证责任分配给乙， 要求乙举证证明，尽管有一定的举证困难，但他可以较容易举证证明甲受到伤害之时他并 不在现场，而在另一个场所。由于乙不可能在两个地方同时出现，故乙只要证明侵权行为 发生时其在另一场所，就直接证明
