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1、第二章 刑法的基本原则第一节 刑法基本原则的概念和意义一、刑法基本原则的概念刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。二、刑法基本原则的特征（一）刑法基本原则应是刑法所特有的原则（二）刑法基本原则必须是贯穿于刑法始终，具有全局性、根本性的准则（三）刑法基本原则必须是刑法的制定、解释与适用都必须遵循的准则三、刑法基本原则的意义自学第二节 罪刑法定原则【日】平野龙一：刑法适用的三大危险：（1 ）一旦发生引起人心冲动的案件，感情上的处罚要求强烈，而不顾刑法有无明确规定便予以处罚；（2 ）由于行为人的主观恶劣，而不管行为客观上是否侵犯了法益便予以处罚；（3 ）因为侵
2、犯了法益，而不问行为人是否具有非难可能性便予以处罚。对应法条：刑法第 3 条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。一、罪刑法定原则的含义什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。二、罪刑法定原则的思想基础（一）民主主义思考【德】乔治恩德勒：在特别重大的问题上，公民继续保留其否决权：这属于人权与基本权利，可以被理解为民主的创造性存在。（二）尊重人权主义（三）一般预防与责任主义三、罪刑法定原则的基本内容（
3、一）形式的侧面1、法律主义（1 ）概念：规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。（2 ）法律主义的具体要求：A. 规定犯罪及其后果的法律只能是由立法机关制定的法律。B. 规定犯罪及其法律后果的法律必须是由本国通用的文字表述。C. 习惯法不得作为刑法的渊源。【美】昂格尔：习惯通常缺乏明确表达，人们难以据此预测自己的行为性质与后果；习惯法通常适用于狭窄限定的各类人和关系范畴而不是极其普遍的各阶级，因此不具一般性；习惯法也不可能被归纳为一套规则，使之法典化则意味着令其面目全非。【德】古斯塔夫拉德布鲁赫：刑法比其他法的领域更需要法的安定性，因为只有成文法才能保证法的安定性
4、，故此每部现代刑法典都将刑法完全浇注为成文法的形式。D. 判例不得作为刑法的渊源。2、禁止溯及既往法律一方面具有安定的机能，另一方面又具有推动或塑造的机能。包括：（1 ）对行为时并未禁止的行为科处刑罚；（2 ）对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止的行为科处刑罚；（3 ）事后减少犯罪构成要件或者降低犯罪成立条件而增加犯罪可能性；（4 ）事后提高法定刑或者加重刑罚内容；（5 ）改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。3、禁止类推解释立法机关通过文字表述其立法意图，因此，在解释刑法时，只能在法条文字可能具有的含义内进行解释；同时，由于刑法本身有自己的体系，故在确定文字含义时，应当
5、在维持刑法整体含义的前提下进行解释。4、禁止绝对不定期刑“没有法定的刑罚就没有犯罪”PS:任何一种具体的犯罪都可能具有不同的情节、不同的罪行程度以及不同的特殊预防必要性，而绝对确定的法定刑只能以该种犯罪的平均罪行程度为根据予以确定，故反而侵害哪些情节轻微、特殊预防必要性小的部分犯罪人的自由。（二）实质的侧面1、明确性【意】杜里奥帕多瓦尼：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。（1 ）不明确的刑法意味着有意或者无意地抹杀民意；（2 ）不明确的刑法不具有预测可能性的功能；（3 ）不
6、明确的刑法为国家机关恣意侵犯国民的自由找到了形式上的法律根据。【德】威尔泽尔：没有法律就没有刑罚的原则的真正危险并非来自于类推，而是来自于不确定的刑法规范。思考Arthur Kaufmann：“法律使用明确的概念的情形，而且真正明确的，不需要解释的、也根本不能解释的只是数字概念（18 岁） 。 ”2、禁止处罚不当罚的行为 刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权。作为犯罪论处的条件：（1 ）行为不管从哪个角度而言，对法益的侵犯性都非常严重，而且绝大多数人不能容忍，并主张以刑法进行规制；（2 ）适用其他制裁方法不足以抑制这种行为，不足以保护法益；（3 ）运用刑
7、法处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使国民的自由受到不合理的限制；（4 ）对这种行为能够在刑法上进行客观的认定和公平的处理。（5 ）运用刑法处罚这种行为能够获得预防或抑制该行为的效果。3、禁止不均衡的、残虐的刑罚反对以不必要的精神、肉体痛苦为内容，在人道上被认为是残酷的刑罚，以实现刑罚与犯罪的均衡。四、罪刑法定原则在我国刑法中的体现1、修订的刑法实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化；2、修订的刑法取消了 1979 年刑法第 79 条的类推制度；3、修订的刑法重申了 1979 年刑法第 9 条关于刑法在溯及力问题上从旧兼从轻的原则；4、在分则罪名的规定方面，修订的刑法已相当详备；5、在
8、具体犯罪的罪状以及各种犯罪的法定刑设置方面，修订的刑法 增强了法条的可操作性。五、罪刑法定原则的司法适用（一）要求适当改变观念；（二）要求司法体制的合理性；（三）要求合理解释刑法；（四）要求正确定罪量刑。例题1、甲男与乙女某日中午公开在某公园内发生性关系，引起游客的极大愤慨，造成恶劣的社会影响。对甲、乙的行为应如何认定？（2000 年司法考试）A. 聚众淫乱罪B. 组织淫秽表演罪C. 寻衅滋事罪D. 无罪2、关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的？（2006 年司法考试）A. 罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则B. 罪刑法定
9、原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法C. 罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往D. 刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则。3、关于罪刑法定原则及其内容，下列哪一选项是正确的？（2004 年司法考试）A罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释，但不禁止有利于被告人的类推解释B罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释，但不禁止立法机关进行类推解释C罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法，但不禁止适用有利于行为人的事后法D罪刑法定原则要求刑法规范的明确性，但不排斥规范的构成要件要素
10、第三节 适用刑法人人平等原则对应法条：刑法第 4 条：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。一、适用刑法人人平等原则的含义：（一）适用刑法人人平等原则的概念：对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。（二）适用刑法人人平等原则的思想基础1、适用刑法人人平等原则是保障国民自由的要求；2、适用刑法人人平等原则是保护法益的要求；3、适用刑法人人平等原则是预防犯罪的要求；4、适用刑法人人平等原则是刑法本身的要求；5、适用刑法人人平等原则是
11、法治的基本要求。思考【英】弗里德里希奥古斯特哈耶克：“要使法治生效，应当有一个常常毫无例外地适用的规则，这一点比这个规则的内容为何更为重要。只要同样的规则能够普遍实施，至于这个规则的内容如何倒还是次要的 究竟我们大家沿着马路的左边还是右边开车是无所谓的，只要我们大家都做同样的事就行。重要的是，规则使我们能够正确地预测别人的行动，而这就需要它应当适用于一切情况，即使在某种特殊情况下，我们觉得它是没有道理的。 ”二、适用刑法人人平等原则的具体体现（一）定罪上一律平等；（二）量刑上一律平等；（三）行刑上一律平等。第四节 罪责刑相适应原则对应法条：刑法第 5 条：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承
12、担的刑事责任相适应。一、罪责刑相适应原则的含义（一）罪责刑相适应原则的概念犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。（二）罪责刑相适应原则的具体内容1、刑罚与罪质相适应；2、刑罚与犯罪情节相适应；3、刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。二、罪责刑相适应原则的立法体现（一）确立了科学严密的刑罚体系；（二）规定了区别对待的处罚原则；（三）设
13、置了轻重不同的法定刑幅度。三、罪责刑相适应原则的司法适用（一）纠正重定罪轻量刑的错误倾向，把量刑与定罪置于同等重要的地位；（二）纠正重刑主义的错误思想，强化量刑公正的执法观念；（三）纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象，实现执法中的平衡和协调统一。例题下列关于罪刑相适应原则的说法哪些是正确的？（2005 年司法考试）A. 罪刑相适应原则要求刑法不溯及既往B. 罪刑相适应原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系C. 罪刑相适应原则要求刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应D. 罪刑相适应原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度案例分析 被告人居某，男，50 岁，上海市闵行区马桥镇农民。 2006
14、 年 8 月 20 日晚 11 时许，居某乘坐由上海开往南京的旅客列车。列车开出约半小时后，居某便欲抽烟（烟龄 30 年，且烟瘾大） ，发现由于自己赶路匆忙而随身没有携带香烟，在询问列车员后得知，由于时间太晚，列车售货摊不再营业了。迫于烟瘾发作难耐，居某语气和缓的向坐在对面第三排的正在抽烟的乘客金某讨要香烟。但是金某拒绝了居某的请求，并辱骂居某说“只见过讨饭的，没听说过讨烟的” 。居某突然伸手至金某上衣口袋里，强行将金某的一盒“上海”牌香烟（已拆开包装，内有 16 支）拿出，塞到自己口袋里。金某从座位上起身抓居某的手臂，被居某推回到座位，且被居某重重地打了耳光。金某见敌不过居某，遂报告乘警，乘
15、警了解情况后将居某拘留。问：对居某应按在“公共交通工具上抢劫”认定为抢劫罪还是应当以寻衅滋事罪处罚？第三章 刑法的效力范围案例被告人项某某在南斯拉夫贝尔格莱德市经商期间，于 2002 年 3 月初伙同同乡陈某某预谋绑架在该市经商的中国公民沈某以勒索钱财，商定由项某某负责在中国设立账户，转移赎金。同月 7 日 12 时许（贝尔格莱德时间，下同） ，由陈某某纠集邱某某、季某某等人，并雇用两名南斯拉夫男子，在贝尔格莱德革命大街沈某住处附近停车场，由两名南斯拉夫男子冒充警察将沈某绑架。在关押沈某期间，陈某某、邱某某、季某某等人多次殴打沈某（经鉴定构成轻伤） ，并多次通过电话以“撕票”相要挟，迫使沈某家
16、属同意交付赎金人民币 200 万元。与此同时，项某某按预谋，通过电话指示在中国的黄某、项甲用他人身份到温州、北京的招商银行开设账户。2002 年 3 月 9 日至 12 日，沈某的父亲依照绑匪的指令，将200 万元人民币赎金通过上海市的招商银行兰溪支行打入黄某、项甲开设的账户内。黄某、项甲又依照项某某的指令，将上述赃款提现、转账。项某某获赃款人民币三十余万元。3月 12 日沈某获释。问：项某某是否构成绑架罪？我国刑法对之能否予以管辖？第一节 刑法的空间效力一、刑法空间效力的概念：是指刑法对地和对人的效力，也就是要解决刑事管辖权的范围问题。二、对国内犯的适用原则属地原则：对应法条：刑法第 6 条：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。（一）属地原则的概念：属地原则即以地域为标
