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1、1论公证证据保全随着我国社会、经济、科技、文化的快速发展，人们对社会关系的稳定和安定的诉求也愈加强烈，由此，公证机关的职能也越来越受到人们的重视，公证机关在社会发展和稳定方面正发挥着日益重要的作用。除了公证机关的公证证明这一基本职能外，公证机关的公证证据保全职能也在实践中得到越来越广泛的应用。公证证据保全已经成为近几年公证事务中最受人们关注的一项新兴业务。许多公证处纷纷设立了专门办理证据保全公证(含公证证据保全)的业务部门。公证处的公证证据保全业务量呈逐年上升态势。这一发展态势说明公证证据保全具有很强的社会需求。2005 年中华人民共和国公证法(以下简称公证法)从我国社会发展的现实需要出发，明
2、确将保全证据公证作为公证机关的公证事项之一(公证法第 11 条)。2004 年 8 月中国公证员协会第四届理事会第三次会议通过了办理保全证据公证的指导意见，2008 年 11 月中国公证协会第五届常务理事会第七次会议又通过了办理保全证据公证的指导意见修订稿(以下简称指导意见(修订)，该意见实际上成为实践中公证人员办理保全证据公证的规范。指导意见(修订)第一次明确了公证证据保全是一类独立于公证证明行为的职能活动。近些年来，公证机关除了在一般民事领域中对证人证言、书证、物证、视听资料(包括所谓电子证据)等实施证据保全公证之外，在知识产权领域、房地产领域、劳动争议领域中也大量涉及相应的证据保全。公证
3、证据保全还以其特有的方式，例如对现场情况、行为过程的描述和记载对纠纷的证据事实予以保全。虽然公证证据保全在实践中已经大量运用，但关于公证证据保全却有不少理论和实践问题并未得到解决。对这些问题，人们的认识也存在模糊或误识之处。如公证机构对证据实施的保全是否是一种不同于公证2证明的活动和职能?在理论上，这种行为具有什么特征、法律效力如何?正是由于这样最基本的问题没有得以澄清和解决，也就导致了公证机构在证据保全实践应用中的混乱和错误，因而影响了证据保全功能的正常发挥。因此，有必要通过理论探讨对这些重要的问题予以厘清。一、作为一项职能的公证证据保全“公证证据保全”是一个全新的概念，这一概念不同于以往人
4、们在规范性文件和公证实务中使用的“证据保全公证”这一概念。后者是对一种公证证明行为的概括;前者是对一种证据保全方式的概括，两者在性质上是截然不同的。笔者将公证证据保全界定为公证机构的一项事务和职能。它表达和概括的是公证机构对预防纠纷、解决纠纷有意义的证据实施保全的职能和权限。这一职能不同于公证机构单纯对当事人或申请人的证据保全予以证明的证明职能。遗憾的是，一直以来，人们在使用证据保全公证这一概念时，实际上将公证机构实施证据保全的职能也纳人了这一概念之中，从而造成了公证机构两种职能的混淆。导致这一问题发生的主要原因是，现行公证法对公证机构证据保全职能规定的模糊。从某种意义上讲，是因为立法时人们对
5、这一职能的疏忽或犹豫所致。现实中公证机构的证据保全作为是基于社会实践诉求而被动推导出来的。根据公证法第 2 条的规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”该条非常明确地将公证界定为“证明活动”。又根据公证法第 11条的规定，证据保全为公证的事项之一。从法条语义解释的角度，将这两条规定联系起来，自然就可以得出这样的结论：证据保全公证是公证机关对证据保全这类特定行为的3证明活动。也就是说，证据保全是公证机构证明活动的对象或客体，作为证明对象或客体的证据保全行为是当事人或申请人实施的，而非公证机构，这
6、一点应当特别注意。但是，按照中国公证员协会的规范性文件指导意见(修订)的表述，保全证据公证在内涵上就有所不同了。该意见相当明确地将公证机构自己的证据保全行为与对证据保全行为的证明活动区分开来了。根据指导意见(修订)第 2 条的规定：“保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。”1根据这一表述，保全证据公证包括了两类行为，一类是公证机构依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为加以提取、收存、固定、描述的行为;另一类是对申请人的取证行为的真实性予以证
7、明的行为。十分明显，指导意见第 2 条通过“或者”这种表示并列的虚词将两类行为区别开来，并且在表述上将后一类行为明确界定为证明活动。这种表述实际上将公证机构对有法律意义的证据、行为加以提取、收存、固定、描述的行为排除在证明活动之外，构成一种不同于证明行为的法律行为。在学理上，我们必然要追问这种不同于证明行为的法律行为是何种行为?这里存在的一个问题是，在法解释学上公证法第 2 条对“公证”的界定是否就是一种排他性或封闭式的界定，如果是，则所谓“公证行为”就只能是一种证明活动，相反，不是证明活动就不可能是公证行为。如果这样来理解，指导意见(修订)第 2条将对证据、行为加以提取、收存、固定、描述的行
8、为排除在证明活动之外，就与证据保全公证概念的字面含义完全不相容了。当然，我们也可以对公证法第 2 条规定的证明活动作开放式或广义的解释。将证据保全依然作为公证机构证明的对象或客体，而将公证机构对有法律意义的证据、行为加以提取、收存、固定、描述的行为置入这一证4明活动之中。在意识上构成广义证明活动与狭义证明活动，从而将提取、收存、固定、描述的行为作为广义证明活动的组成部分，使其成为狭义证明活动的对象证据保全公证证明的前提行为或附随部分。这样的广义理解也并非完全没有道理，因为提取、收存、固定、描述尽管是公证机构的行为，但这些行为也是为了更好地证明某一个事实的真实存在。诚然，这样的理解也可能面临这样
9、的尴尬不仅与指导意见第 2 条的规定在文义或语义上存在矛盾，且多少给人牵强附会之感。从指导意见第 2 条的规定可以看出，公证员协会对于明确公证机构的证据保全职能有明显的诉求和期盼，只不过囿于行业管理组织的权限限制，而无法直接赋予公证机构这一职能或权能。问题在于，证明活动是否就是公证机构唯一的法定活动、法定职责、法定职能?显然不是，公证机构除了实施证明活动之外，还具有实施非证明活动的权限。公证法第 12 条规定，公证机构还可以根据自然人、法人或者其他组织的申请办理下列事务：法律、行政法规规定由公证机构登记的事务;提存;保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书;代写与公证事项有关的法
10、律事务文书;提供公证法律咨询。诚然，这些事务不是公证机构的主要事务，公证机构的主要事务和法定职责依然是证明，上述事务都是附随性的，但也是必需的。这些事务的附随性在于这些事务与公证事项的关联性。例如，公证机构对与公证事项有关的遗嘱、遗产的保管就是如此。因此，笔者认为，从应然的角度，法律上应当将公证机构的证据保全行为直接、明确地规定为公证机构的法定事务之一，明确赋予公证机构证据保全的职能。理由有以下几点：其一，证据保全的目的是为了公正、有效地解决纠纷，将这种具有预防性功能的职能赋予公证机构是妥当的。公证机构是一种提供预防纠纷服务机能的社会组织，而证据5保全是一项有效预防纠纷的措施。公证机构的广泛性
11、和公信力使得公证机构有条件行使这一职能。其二，证据保全的效力如何与证据保全主体的可信度有直接关系。当事人的证据保全行为之所以需要公证机构提供公证证明，就在于通过这种证明能够提升该证据保全的可信度。与之相同，公证机构的证据保全行为也更能够为证据的真实性提供保障。其三，既然将证据保全作为了公证的事项，则必然涉及与之联系的证据保全行为，因为在有的情形下，证据保全公证与公证机构的证据保全行为有着密切的联系。例如对于现场的公证，具体的如展会场景保全公证的情形，2虽然也可以认为是一种证明活动对展会现场的真实性予以证明，但也需要公证人员的介入并实施一定的保全行为，如拍摄、记录等，才能保证其真实性，这种拍摄、
12、记录的行为也就是一种证据保全行为。3网络证据的保全也是如此，申请人要求对网络信息进行证据保全公证时，为了保证其真实性，避免被他人(申请人或其他人)事前进行技术处理，公证机构需要使用自己的电脑和网络，4这些行为也是公证机构的一种保全行为。有的情形下，对证据的保全是由申请人和公证机构双方共同的行为构成的。在实践中，往往难以将申请人的证据保全行为与公证机构的证据保全行为区分开来。5其四，从实践来看，公证机构独立的证据保全行为已经广泛开展，并对纠纷的解决产生了积极作用，这充分说明社会对公证机构的证据保全有着客观需求，证据保全的实际社会作用为公证保全行为附加了一定程度的正当性。当下中国的现实是，纠纷数量
13、呈井喷态势，这一现实折射出人们之间利益冲突和相互间不信任的加剧。社会对证据保全的强劲需求一方面反映了社会关系的复杂性，也间6接地反映了人们之间广泛存在的不信任或诚信丧失的现状。笔者推测，在制定公证法之时，立法者鉴于当时的情形，还没有预测到社会对证据保全有如此强烈的需求。从当下纠纷解决的社会需求来看，人们对公证机构的证据保全的需求并不弱于对申请人证据保全的公证。从笔者接触的资料和实践来看，大多数名义上的证据保全公证行为实际上往往是公证机构对证据的直接保全行为，而非证明行为。在概念上，公证机构的证据保全职能可以概括为“公证证据保全”，公证机构原有的、对申请人证据保全或取证行为的公证，则使用“证据保
14、全公证”这一概念。这两个概念的使用明确区分了公证机构的两种不同职能。这种概念上的区分有助于在程序和实体上完善和健全证据保全应当遵循的规范，更好地发挥其作用。相反，如果将两者混同，无论在理论和实践上都会影响对两者的科学研究和深入探讨。我们注意到，许多涉及这一问题的文章在论述中都存在概念不清，对象不明的情形。在明确区分公证证据保全与证据保全公证这两个概念的不同涵义之后，再对这两个不同概念以及相应的理论和实践问题进行研究和探讨就清晰多了。 6公证证据保全这一概念也与诉讼证据保全形成对应，是一种更具广泛性，并同时对诉讼证据保全具有补充性的保全方法。公证证据保全不同于证据保全公证，我们可以将两者的主要区
15、别概括如下：其一，公证证据保全是公证机构对解决纠纷有意义的证据进行保全的行为。证据保全公证是公证机构对当事人或申请人实施的证据保全行为和事实的公证证明;其二，公证证据保全是一种证据保全方法，在行为的本质上与诉讼证据保全是相同的。证据保全公证是一种证明活动，虽然也具有保全的意义，但不是一种直接的保全方法。对申请人取证事实、行为和过程的证明，是一种公证行为，而非公证证据保全行为。其三，公证证据保全是公证机构的一项事务，而非公证事项。证据保全公证是一项公证事项。两者是不同的职能。7证据保全公证是将申请人或当事人的证据保全作为证明活动的对象，是公证事项的一种，因此其规范应当服从于一般证明规范的要求无论
16、是实体还是程序。与此不同，公证证据保全是一个新兴的领域，用法律规定的证明规范来约束和调整显然不能适应，因此，需要探讨和建构保障公证机构合法实施证据保全的规律和制度规范。实际上，人们现在经常指出的证据保全公证的诸多难题，包括大量技术性问题(如，如何取证的问题)大都是公证证据保全中的问题。在诉讼实践当中，法院对于公证机构对证据保全的公证证明与公证机构的证据保全的审查和判断也是不同的。正是基于此，本文才重点从理论上尝试对公证证据保全的诸问题予以较深入的探讨。二、作为一种证据保全方法的公证证据保全公证证据保全作为一种证据保全方法与诉讼证据保全有着不同的特性，是我们在公证证据保全实践和理论探讨中应当充分注意的。(一)公证证据保全的即时性众所周知，民事诉讼是以证据为基础展开的。只有依据有关证据，当事人和法院才能够了解或查明案件真相，明确争议的对象、原由，公正、合理地解决纠纷。然而从纠纷的发生，到开庭审理必然有一段时间间隔，
