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1、网络环境下商业秘密保护摘 要 : 有别于现实环境下商业秘密保护。网络因其自身的普及型、开放性给网络环境下商业秘密保护带来了前所未有的挑战。也因为网络环境的错综复杂，使网络环境下侵害商业秘密的行为具有复杂性和隐蔽性。有必要针对网络环境下商业秘密保护的特点并结合我国现有制度，对网络环境下商业秘密保护制度予以完善。关键词: 网络环境 ； 商业秘密保护 ； 法律保护在司法实践中，通过网络侵害商业秘密的侵权形式比现实环境下更为复杂。这也给商业秘密的保密性带来了新的挑战。再加上，我国现有法律制度对商业秘密的概念、保护对象和构成要件缺乏科学统一的界定；关于商业秘密保护的规则立法层次复杂。法律、司法解释、地方
2、法规、政府规章都有零散的规定。这就使现有商业秘密概念、保护范围和构成要件等法律制度存在诸多重复和矛盾，这不仅给现实环境下的商业秘密保护带来困难，对网络环境下商业秘密更是一种挑战。一、网络环境下商业秘密保护面临的新挑战（一）网络环境下商业秘密保护的新挑战1.网络环境下商业秘密的安全性更难保证。侵权影响范围更广。正因为互联网的普及性和开放性，一旦发生商业秘密侵权其影响的范围要比传统的商业秘密侵权要大得多；传播速度更快。也正因为互联网的高速性，一旦发生商业秘密侵权其传播速度要比现实环境中的商业秘密侵权快的多；商业秘密保护风险更大。由于互联网的开放性和易操作性，使得可以接触商业秘密的群体范围更广，互联
3、网环境下，由于涉及商业秘密的文件是通过邮件等形式传输的，接触商业秘密的群里变得不固定。网络服务提供者、网络用户、黑客、交易合同的当事人等都可能成为商业秘密的接触对象，都可能侵犯商业秘密。2.网络环境下商业秘密侵权形式更复杂网络环境下的商业秘密侵权形式较现实环境下的商业秘密侵权形式相比于传统的侵权方式更多更复杂。相比于传统的商业秘密侵权主体，网络环境下商业秘密侵权可能涉及更多的主体：例如不特定数量的网名、网络服务提供者等等。侵权形式的主体和形式的复杂性给网络商业秘密的保护带来了挑战。在网络环境下，对商业秘密的保密措施提出了更高的要求。（二）我国现行制度与法律对网络商业秘密保护存在的不足1.对商业
4、秘密概念、保护对象和构成要件缺乏科学统一的界定。对于商业秘密的定义从法律层面来说：（1） 合同法从一开始使用非专利技术概念发展到新合同法时使用技术情报和资料。 （2）反不正当竞争法使用了商业秘密的概念，但没有对其构成要件等要素予以规定，只是罗列了侵犯商业秘密的行为类型。 （3） 刑法T219 增加了侵犯商业秘密罪，将商业秘密定义为：不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。刑法对商业秘密保护的对象包括技术信息和经营信息，而合同法和反不正当竞争法与刑法的保护对象存在不一致的地方。因此可能会造成法官在民事、刑事案件中对商业秘密的界定存在差异，导致
5、司法实践中适用法律时出现不一致，影响司法的统一。不同位阶的规范性文件对商业秘密概念、保护对象和构成要件缺乏科学统一的界定。 （1）对商业秘密称谓不统一。 “非专利技术” 、“技术情报和资料” 、 “商业秘密” 、 “企业技术秘密”等概念。称谓的不一致，造成实践中适用的混乱，无法对商业秘密形成统一的界定。 （2）商业秘密保护对象的不一致。除了概括式的定义法， 珠江市企业技术秘密保护条例 、 宁波市企业技术秘密保护条例和浙江省技术秘密保护办法结合概括式和非穷尽列举式规定了商业秘密的保护对象。但是各个法律规范性文件对商业秘密的保护对象存在不一致。 刑法规定包括技术信息和经营信息，深圳地方法规规定包括
6、非专利技术和技术信息，珠海地方法规规定非专利技术和信息。浙江省地方法规规定商业秘密即技术信息。2.现有法律制度对商业秘密保护规定内容分散。关于商业秘密保护的规则层次复杂，法律、司法解释、地方法规、政府规章都有零散的规定。不仅造成商业秘密概念、保护范围和构成要件等制度方面缺乏科学统一的界定，而且造成诸多重复和矛盾。由于现有的规则位阶高低层次不齐，对商业秘密保护规则制定时存在一些片面性，无法全面的建立商业秘密保护的制度和法律体系。二、网络商业秘密保护现有理论及其再商榷我国目前的学者对商业秘密保护大多从商业秘密的定性上加以研究。而对于网络商业秘密保护也更多的是从加强网络技术措施的方面加以研究。现有的
7、理论存在一定的合理之处，但难免也存在值得商榷的地方。（一）纳入知识产权法加以保护近年来，有学者将网络环境下知识产权的保护作为研究的对象。尤其是商业秘密作为一项特殊的知识产权，其在网络环境下的保护更是得到了高度的重视。寿步教授提出从权利人的自我保护和善意第三人对商业秘密保护责任等方面对网络环境下的商业秘密予以保护。 1对权利人的自我保护措施和第三人基于不当得利的民法理论对网络环境下两方主体给予规制。为商业秘密的保护提供了一定的理论支撑。（二）单行立法模式徐士英教授等人认为，网络具有的信息充分共享及无国界性等特点，针对商业秘密保护所面临的挑战，少数先进国家已经走在前列，纷纷制定单行立法专门对商业秘
8、密进行法律保护，这也是新的时代环境下商业秘密保护的必然趋势，并认为应通过制定单行法的方式对商业秘密予以保护，以解决网络环境下商业秘密保护问题 2。该学者从立法的层面对网络环境下的商业秘密予以保护。在考察我国商业秘密规则体系存在问题的基础上，提出了成立单行法立法的1 寿步：信息时代知识产权教程M.北京；高等教育出版社，2009 版：347-400.2 高承本：论网络环境下的商业秘密保护D.上海；华东政法大学，2002 年.建议。试图从制度、实体法和程序法的角度对商业秘密加以保护。（三）构建技术、制度、法律保护体系许华兰教授认为，网络的开放性、信息易获取性使得网络环境下侵犯商业秘密的方法更加简便、
9、行为更加隐蔽，给网络环境中商业秘密的保护提出了更严峻的挑战，应从技术、制度、法律三方面着手构建网络环境下商业秘密保护体系。 3该学者从技术、制度和法律三个方面提出保护的方案也具有一定的理论意义。笔者认为，首先应充分考虑网络这个特殊环境下涉及的权利义务主体所以承担的责任；其次应认识到网络的特点，对商业秘密保护的范围加以统一规范。针对采取了技术保护措施、核心、关键的商业秘密加以保护。通过这种有筛选的、差异化的保护制度，一方面要求权利人采取保密措施；另一方面使网络服务提供者承担合理的责任。三、网络环境下商业秘密保护的若干完善措施正因为网络环境下商业秘密侵权形式更复杂。也因为互联网的普及性、易操作性、
10、开放性以及高速性，所以一旦发生侵权网络环境下商业秘密侵权影响范围更广、传播速度更快，造成的损失更大。针对网络环境下商业秘密保护的新特点，以及我国现有制度的不足，以及考量相关学者的理论观点的基础上，笔者试从以下几方面对网络环境下商业秘密保护加以完善：（一）完善商业秘密保护范围3 许华兰：试论网络环境下商业秘密的保护J.湖南财经高等专科学校学报， 2010（4）：45.由于立法对商业秘密的概念没有形成统一科学的界定。因此导致了对商业秘密保护客体在司法实践中会出现理解上的偏差。根据国外对商业秘密保护客体的规范经验来看，扩大商业秘密保护范围已成为了主流。例如美国对商业秘密保护客体经历了从侵权法重述：“
11、商业秘密可以包括以任何配方、式样、设置和信息之汇集。并且被用于某人的商业，给他以机会，获得高于不知或不使用它的竞争者的优势。它可以是某种化学合成物的配方，一种加工或处理材料的制造方法，一种机器或其他设置的式样，或者一份客户名单。”到统一商业秘密法：“商业秘密是指信息，包括配方、式样、汇编、程序、设置、方法、技术和工艺。 ”再到反不正当竞争法重述：“商业秘密是可用于商业或者其他产业活动的信息，而且具有足够的价值性和秘密性，产生实际的或潜在的高于其他人的经济优势。 ”由此可见， 反不正当竞争法重述已将商业秘密保护客体的范围扩大到除了属于政府信息之外的一切私人信息，不论是具体的技术信息，还是非技术的
12、经营信息，在符合商业秘密保密性、价值性等条件的基础上，都可以成为商业秘密保护的对象。笔者认为，商业秘密保护客体的范围应该予以扩大。将网络商业秘密也纳入其保护范围之中。判定一种信息是否构成商业秘密，应当根据商业秘密的构成要件即是否具有与企业经营有关、权利人的保密意思、秘密性和价值性。即可成为商业秘密保护的对象，也就可以被认定为商业秘密。由于网络侵权方式的复杂性和多样性，无法具体罗列商业秘密保护客体的范围。因此，根据商业秘密的构成要件认定商业秘密，并适当地将商业秘密保护范围扩大化是适应网络计算机技术快速发展这一现实所需要的。（二）完善网络商业秘密保护的技术措施首先，权利人应采取网络商业秘密保密措施
13、。除了传统商业秘密的一些保密措施，针对网络环境的特殊性，互联网的普及性、易操作性、开放性以及高速性等特点，应对网络商业秘密采取特殊的保密措施例如：物理措施和加密信息认证措施等。其次，网络服务提供者也应在责任范围之内，对权利人的商业秘密采取适当合理的保密措施。 （1）网络服务提供者应建立会员注册、实名制、身份认证制度。在正常的商业模式下进行交易活动。防止商业秘密在网络交易过程中被侵害。 （2）网络服务提供者应对显而易见的侵权行为，进行主动的监控。在发现侵害商业秘密时，主动采取行动避免损害的发生和损失的扩大 4)。（三）完善网络环境下商业秘密的法律保护1.提高网络环境下商业秘密保护的立法层次并消除
14、重复。首先法律不完善，立法层次较低。关于商业秘密保护法律主要有合同法 、 反不正当竞争法 、 刑法三部法律。前两者属于私法分别从技术合同的角度，不正当竞争行为即商业秘密侵权的类型角度出发对商业秘密进行保护，后者属于公法领域从规定涉及商业秘密犯罪的角度对商业秘密进行保护。有关商业秘密的概念、保密制度、认定机关、保密期限等有关内容都规定于地方性法规和规章之中。4 陈明涛 汪涌：论网络交易平台服务提供商的版权责任J.知识产权， 2010（4）：61-67.有必要提高商业秘密保护的立法层次，将地方性法规和规章规定，且法律欠缺的内容提高立法层次。将其完善到法律规定中来。法律法规存在若干矛盾冲突。2.填补
15、网络环境下商业秘密保护的法律空白。在现有的法律中，只有对商业秘密的定义和商业秘密传统的侵权类型以及对何谓“权利人”的定义。对商业秘密的认定、保护范围、保密措施、权利义务主体等都没有法律规定。只是分散地规定于各个地方法规和政府规章之中。有必要对商业秘密保护的法律予以完善。面对网络对商业秘密的冲击，只有在完善的法律制度的保障下，才能发挥网络的积极性，否则，网络将会给商业秘密带来前所未有的灾难。商业秘密也将在网络环境下遭到严重的侵害。明确认定的权力机关、认定的标准及其保护范围。对于商业秘密侵权的认定机关应当统一：是县级以上工商行政管理机关还是科技主管部门。笔者认为，应当统一为县级以上工商行政管理机关
16、。对于网络环境下的权利义务主体的明确。针对网络这一特殊的环境，对于商业秘密的权利人和义务人更应该得到明确。使得权责相统一、主客观相一致。笔者认为，商业秘密保护的义务主体范围应当包括网络服务提供者。首先网络服务提供者从事营利性活动；第二其具有专业知识，具有认识可能性；第三网络服务提供者也有能力对严重明显的商业秘密侵权行为予以制止。因此，将网络服务提供纳入到商业秘密保护义务主体范围之内具有可能性也具有必要性。结语本文在考察现有商业秘密保护规则体系和网络环境商业秘密侵权的复杂化和多样化的基础上，一方面，从制度和法律两个层面对网络商业秘密保护完善。通过考察现有法律规则体系存在概念不统一和若干内容的混乱，以及法律对商业秘密保护法律空白等问题并在此基础上基础若干完善措施。另一方面，结合网络的对商业秘密保护带来的挑战，提出了若干应对的措施以期能对网络环境下商业秘密的制度保护和法律保护有一定的完善。
