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1、1国有企业及国家工作人员的探究随着国有企业改革的不断推进，过去习惯上使用的“国有公司、企业”的内涵在不断发生着变化，除国有独 资企业和国有独资公司外，国有控股、参股企业以及其他经济成份的各类企业大量涌现。与此同时，刑法及有关司法解释中关于国有公司、企业中国家工作人员范围的规定，也相应了发生了变化。本文对此进行简要梳理和分析，供领导决策参考。一、“国有企业”概念的演变国营企业、国有企业、国家出资企业新中国成立以来，我国国企改革分为了三步走：第一步是从国营工厂到国营企业的改革，时间是 1978 年底至 1984 年 10 月;第二步是从国营企业到国有企业的改革，时间是 1984 年 10 月至 1
2、993 年 11 月;第三步是从国有企 业到国家出资企业的改革，时间是 1993 年 11 月至 2003 年 10 月。这以后至今的十几年间，属于国家出资企业制度的进一步完善阶段。（一）国营企业是改革开发前计划经济下的产物“国营”是“国家经营”的意思。改革开发前，国家以 计划方式、行政手段调配经济资源，各级政府直接决定企业的生产、销售、资金。在这种体制中，国企资本归国家所有，同时由国家直接经营。所以，国企被称为国营企业。（二）国有企业是国企所有权和经营权分离的产物党的十一届三中全会以后，随着经济体制改革的深入，对企业所有权与经营权的“ 两权分离” 逐渐有了 认识，其核心内容就是2不断扩大企业
3、的经营自主权，减少国家对企业的直接干预。1.国有企业的演变史1984 年 10 月党的十二届三中全会通过了中央中央关于经济体制改革的决定，确立了发展社会主义商品经济的总体改革目标。从此，国营企业就向着国有企业迈进。党的十四届三中全会明确提出“ 国有企业实 行公司制，是建立 现代企业制度的有益探索” 。这一 阶段，企业改革有了明确的理 论，初步理清了国家与企业之间的财产关系。1993 年 3 月 29 日，八届全国人大一次会议通过了第二个宪法修正案，将“国营企 业” 修改为“国有企业”。一字之改，准确地体现了全民所有制经济的所有权和经营权的区别，为 我国国有企业改革的发展和深化提供了宪法依据。1
4、993 年底出台的公司法，确定了企业股东和经营者之间“委托代理”的制衡关系，这个阶段改革是按照建立现代产权制度、确立企业享有法人财产权、出资人对其出资的企业享有财产权利的目标，围绕企业制度创新展开的。2.刑法上的国有公司、企业尽管我们在一般日常生活中将国有资本占控股地位的公司、企业也称为国有公司、企业，但是在刑法上，必须特别分清国有公司、企业与国有资本参股、控股的公司、企业之间的界限。就目前的刑 法规定来看，所谓国有公司，是指公司财产完全属于国家所有的公司，包括由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司；由 2 个以上 50 个以下国有投资主体共同出资设立的有限
5、责任公司；以及以发起方式设立的全部资产为国有的股份有限公司。所谓国有企业，是指财产3完全属于国家所有的，从事生产、经营或者服务活动的非公司化的经济组织。以募集方式设立的股份有限公司，由于其中一部分股份必须向社会公开募集，因而也不是国有公司。作上述理解的依据在于：1）从我国刑法第 93 条对国有公司、企业中从事公务的人员与国有公司、企业委派到非国有公司、企业中从事公务的人员分别进行表达来看，国有资本控股、参股的公司、企业，应认定为非国有公司、企业。因为如果将国有资本占绝对控股或相对控股的公司、企业认为是国有公司、企业，那么，如果国有资本与非国有资本组建一家公司并向其中委派人员，就成了国有公司、企
6、业向国有公司、企业委派人员，就成了只有向国有资本不占绝对或相对控股地位的公司委派人员才叫向非国有公司、企业委派人员。这显然是矛盾的。2）从最高人民法院的有关司法解释可以推论出有其他经济成份参与的公司、企业不应认定为国有公司、企业。最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务之便非法占有本公司财物如何定罪问题的批复中规定：“在国有 资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第 271 条第一款的规定，以职务
7、侵占罪定罪处罚。”而根据 刑法第 93 条的规定，在国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员都是国家工作人员。因此，可以推论，最高人民法院认为，国有资本控股或4者参股的股份有限公司不属于国有公司。3）在我国的其他有关立法中，立法者也将国有公司、企业与国有资本控股、参股的企业相区别。例如，中华人民共和国审计法第二十条规定，审计机关对国有企业的资产、负债、损益，进行审计监督。第二十一条规定，对国有资本占控股地位或者主导地位的企业、金融机构的审计监督，由国务院规定。这就表明，在审计法中，国有企业与国有资产占控股地位或者主导地位的企业并不是一回事。又如，党中央、国务院批准的国有公司及国有控股企业领导人
8、员任期经济责任审计暂行规定的标题明确地将国有企业与国有控股企业加以区分。可见，即使在中国的最高决策层，也并不认为国有控股企业就是国有企业。4）在各地法院的判例中，也认为国有控股企业不是刑法中的国有企业。例如漳州市中级人民法院在李某甲等受贿罪一案中（案号（2013）漳邢初字第 30 号）认为“各被告人的 辩护人提出辩护意见，中铁建电气化局集团第四工程有限公司不属于国有公司，。经查，中铁建电气化局集团第四工程有限公司不属于国有公司，系国有控股企业，因此，被告人行为构成职务侵占罪，因此，该辩护意见予以采纳”。 （三）国家出资企业是国家向管资本转变的产物2009 年 5 月 1 日，企业国有资产法出台
9、了，这部旨在“巩固和发展国有经济，加强对国有资产的保护”的法律，通篇没有一句国有企业，全部采用了“国家出资企 业” 的说法。虽然只是一个名称的变化，但其反映的内涵极其深刻。国家出资企业这个称谓，表明国家对企业国有资产管理的内5容和方式，是以国家出资形成的所有者权益为基础的。而所有者权益完全是企业管理的财务语言，是现代企业财务管理的核心内容。这完全宣告，无论是独资还是控股或参股，国企都不是原来意义上的“国企” 了。在企业国有资产法中，原有意义上的国有企业已经被划分为四类国家出资企业，即第五条规定的，本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股
10、公司。前两种公司与刑法中的国有公司、企业的内涵相同，国有资本控股公司和国有资本参股公司既包括国有资本直接投资的企业，也包括国有资本间接投资的企业。无论国家直接投资还是间接投资，只要企业中含有国有资本成分，不管份额大小，都应当认定为国家出资企业。二、国家工作人员身份的演变在企业国有资产法颁布以后，最高人民法院、最高人民检察院 2010 颁布了关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见（以下简称意见）。该司法解释的制定，是为了与企业国有资产法相衔接，进一步对国家出资企业国家工作人员职务犯罪的法律适用问题加以规定。以意见的出台为分水岭，我国刑法对国家工作人员的认定有了变化。（一）意
11、见出台之前的国家工作人员的认定我国刑法第九十三条对国家工作人员作了定义，国有公司、企业、事 业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家6工作人员论。 国家全资的公司或者企业中从事公务的人员属于国家工作人员，没有争议。此外，国有资本控股、参股的公司、企业中从事管理活动的人员如何认定国家工作人员，刑法并没有规定。对此，相关司法解释做了规定，主要有以下三个：12001 年 5 月 23 日最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本
12、公司财物定罪问题的批复规定：“ 在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”由此可见 ，根据是否受委派作 为认定国有 资本控股、参股的股份有限公司中国家工作人员的标准。 22003 年 11 月 13 日最高人民法院全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要规定：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等
13、工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事 业单位委派在国有控股、或者参股的股份有限公司从事组织、领导 、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”上述纪要明确地界定了委派的概念，即委派是指委任和派遣。无论是委任还是派遣，都是从国有单位委派到非国有单位，而这7里的非国有单位包括国有控股、或者参股的股份有限公司。 32005 年 8 月 1 日最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、
14、企业人员论。” 根据以上三个司法解释或文件的规定，国有控股、参股的公司属于非国有公司、企业，只有受委派从事公务的人员是国家工作人员，其他人员均属非国家工作人员。 （二）意见出台之后的国家工作人员的认定意见第六条规定：“经国家机关、国有公司、企 业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、 领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。国家出资企业中的国家
15、工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。 ”意见所涉及的国家出资企业国家工作人员的规定，主要有以下两项： 1经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，8应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。2经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。 上述第一项表述都与以往的司法解释 相同。并没有新意。 第二项规定将国
16、家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定的人员，只要代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作，就应当认定为国家工作人员。这种人员并非受国家机关、国有公司、企业、事 业单位的委派，而是由国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责显然的组织批准或者研究决定。因此，这种人员难以说是受委派的国家工作人员。意见将国有控股、参股公司等国家出资企业中从事管理活动的人员分为两部分：一部分是国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定的人员，另一部分是国家出资企业其他机构任命的人员，前者属于国家工作人员，后者属于非国家工作人员。 意见关于国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定的人员属于国家工作人员的规定，明显扩大了国家出资企业中国家工作人员的范围。根据意见第 6 条的规定， 经国家出资企业中负有管理、监督国有资产
