《论动产让与担保与动产抵押之雷同》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论动产让与担保与动产抵押之雷同（11页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、 论动产让与担保与动产抵押之雷同 论动产让与担保与动产抵押之雷同 兼评我国民法（草案）对动产让与担保与动产抵押的规定 陈信勇 徐继响 摘 要 让与担保在物权化之后，与动产抵押在功能、性质、设定、公示等各方面完全相同，面临同样难以圆满解决的公示等难题。在考察大陆法系各国立法例的基础上可以发现，让与担保产生的直接原因就在于动产抵押制度的缺位。在适用范围一致的前提下，两者既没有共存的必要，也不具有共存的可行性。动产与不动产存在质的差别，动产抵押制度的存在并没有造成抵押权理论的混乱，更不会破坏民法物权体系的完整性。废除动产抵押制度无助于问题的解决，反而徒增制度变革的成本。动产抵押在我国已成为担保债权的
2、重要手段，对社会经济发展也已有相当程度的贡献，故我国应进一步完善动产抵押制度而不移植让与担保。 关键词 动产让与担保；动产抵押；民法草案 随着民法典制定进程的推进，让与担保这样一项类似“鸡肋”的舶来品是否应被纳入民法典已备受学界重视。在许多学者看来，让与担保是一项独立的私法制度，能够弥补民法典型担保制度僵化的缺陷并节约交易成本，因而应将之成文化。 1（p.776）从全国人大法工委 2002 年 12 月提交给九届全国人大常委会的中华人民共和国民法（草案） （以下略作“民法草案” ）来看，显然采纳了通说：一方面继续沿用 1995 年担保法的做法，规定了动产抵押，另一方面又设专章规定了让与担保制度
3、。由此引发的问题是：动产让与担保与动产抵押有无区别？如果两者雷同的话，可否仅规定动产抵押制度而不移植动产让与担保？上述问题牵涉甚广，须全面检讨动产抵押、让 与担保和质押等相关制度存在的参见民法草案物权编第二十三章“抵押权”和第二十六章“让与担保权”的规定。 王泽鉴先生认为“仅创设动产抵押制度，此在一方面可简化法律关系，在他方面亦不致影响债权人的担保利益。”他还认为，美国统一商法典(Uniform Commercial Act)为简化及统一法律关系将统一动产抵押法(Uniform Chattel Mortgage Act)、统一附条件买卖法(Uniform Conditional Sales A
4、ct)及统一信托第 1 页 共 11 页 1 论动产让与担保与动产抵押之雷同 价值及功能，分析其利弊得失，方能论断。笔者不揣陋见，拟就上述问题结合各国立法例作一探讨，以期抛砖引玉。 一、各国立法对动产让与担保和动产抵押制度的不同态度 动产抵押是曾一度存在于古罗马法的重要担保制度，但滥觞于法国民法典的近代大陆法系民法并未承认其合法地位。法国民法典第 2119 条规定“动产不得设定抵押权”，德国民法典也维持占有质原则而排除了动产抵押。这样，在近代大陆法系民法传统中，抵押只能设定在不动产上。现代市场经济的发展对资金融通和商品流通提出了更高的要求，质押以移转标的物的占有为成立要件，在满足债务人融通资金
5、需求的同时无法满足其使用收益的要求。因此，在克服质押缺陷的前提下创设新的动产担保制度就成为一项重大课题。纵览大陆法系各主要国家和地区，最终选择的具有代表性的制度安排可分为三类： 其一，动产抵押立法化。以法国和我国台湾地区为代表。1804 年法国民法典将抵押严格限定于不动产之上适应了当时农业社会的经济需求，但时代的变迁、社会结构的变化迫使法国在不改变其民法典第 2119 条的情况下发展出较为发达的动产抵押制度。法国创设动产抵押制度的途径主要有两条：其一，通过特别立法规定动产抵押，如海商法中规定的船舶抵押权；其二，将划分动产与不动产的标准弹性化，承认动产附着物、注册动产等可以作为抵押物， 2（pp
6、.104-107）实现不动产抵押向动产抵押扩展的实际效果。法国动产抵押的合法化是在民法典的范围内不得已采取的变通措施，没有突破既有的民法理论框架，局限性较大。我国台湾地区在创设特殊动产抵押即海商法规定的船舶抵押和民用航空法规定的航空器抵押的基础上，全面继受美国法，在动产担保交易法中创设了一般动产抵押制度，以登记、烙印或贴标签相结合代替占有收据法(Uniform Trust Receipt Act)废除而仅规定一种担保方式即担保约定(Security Agreement)的立法例“颇值参考”。王泽鉴.民法学说与判例研究（第 1 册）M.北京：中国政法大学出版社，1998，237-238. 德国民
7、法典制定者放弃动产抵押立法化的理由主要有二：第一是欠缺适当的公示方式，不利于维持安全的信用经济；第二是为了限制没有土地的非富裕阶层的人们对担保的利用。王闯.让与担保法律制度研究M.北京：法律出版社，2000， 81. 质押的另一个缺陷在于债权人占有标的物的同时要承担相应的保管义务。其优点则表现为：质权人占有动产，一方面可避免债务人毁损标的物，有助于保障债权；另一方面还具有公示作用，可促使债务人尽快清偿债务。 第 2 页 共 11 页 2 论动产让与担保与动产抵押之雷同 作为公示方式，几乎使全部动产均可成为抵押物。动产抵押在台湾发挥了巨大的经济功能，而同样规定在动产担保交易法中的信托占有（让与担
8、保之一种）则很少为人们利用，名存实亡。 3（pp.286、308） 其二，默认动产让与担保。以德国为代表。德国普通法时代所确立的占有质原则在事实上消灭了动产抵押，当事人为设定普通法所禁止的动产抵押权，不得不采取缔结附买回权的买卖契约的方式，即让与担保。对于这种权利移转型担保，德国法院经历了否定、初步承认、认可“三部曲”式的艰辛发展历程。 4（pp.75-80）德国判例最初认为，让与担保是当事人为担保债权的目的，通过买卖的外观形式以规避普通法上禁止设定动产抵押的规定，当事人并无转让所有权的意思，所以该法律行为无效。但到德国民法典制定时期即 19 世纪 80 年代以后，主流观点认为排除动产抵押是为
9、了在本质上提高信用，维持安全的信用经济，但由此处于中下阶层的商人或劳动者不能在融资的同时使用收益其动产显然不利于经济繁荣，因而默认动产让与担保。与此相应，帝国法院也以一系列判例逐渐承认了让与担保的有效性。时至今日，让与担保因弥补了民法否认非占有移转型动产担保的欠缺而成为德国动产担保制度的中心。其三，动产抵押和让与担保并存。以日本为代表。1898 年日本民法典并不承认动产抵押，但随着动产价值的提高，以及作为担保物的动产在债务人的生活或营业上日益不可或缺的情形下， “动产物权以占有为公示方式”的传统民法观念暴露出弊端而陷入困境。为此日本采取了“双管齐下”的对策：其一，通过特别法将抵押制度扩大适用于
10、特定类型的动产，具体包括农业动产信用法、机动车抵押法、飞机抵押法、 建设机械抵押法和日本商法典中的船舶抵押；其二，在多数情况下，动产让与担保发挥了作用， “在日本，动产的让与担保也作为动产抵押化的方法而产生” 5（pp.219、260），“动产的让渡担保成为动产抵押的代替方法” 6（p.185）。 综观各国立法例，笔者认为可以得出以下两个结论：其一， “抵押与动产的作为佐证的是在民法典审议过程中，当一名委员提出禁止“为担保而让渡所有权”的动议时，其他委员坚决反对该动议，致使该动议最后未被采纳。参见日近江幸治.担保制度之研究M.成文堂，1989，193.转引自王闯.让与担保法律制度研究M.北京：
11、法律出版社，2000， 84.此外，依据德国民法典中关于“占有改定”的规定，让与担保也得成立。孙宪忠.德国当代物权法M.北京：法律出版社，1997， 342. 数据统计显示：在以 204 件企业破产的裁判事例为对象的统计结果中，让与担保在全体事例中的比例为15.3%，质权占 3.2%；在动产作为银行融资担保标的物场合，让与担保占 24.1%，而法定质权仅占 2.3%。王闯.让与担保法律制度研究M.北京：法律出版社，2000，139-140. 第 3 页 共 11 页 3 论动产让与担保与动产抵押之雷同 矛盾，仅仅是历史上的意外事故”。 7（p.144）由法国民法典将抵押严格限定于不动产到各国普
12、遍承认动产抵押或作为动产抵押代替手段的让与担保已充分印证了这一点；其二，动产让与担保作为动产抵押的替代手段而出现。法国建立了较为发达动产抵押制度，因而不承认让与担保；在我国台湾地区，让与担保本为代替动产抵押之方法 8（p.425） ，但在动产担保交易法创设了一般动产抵押制度之后，让与担保已渐趋消亡；德国因不存在动产抵押，让与担保得到了广泛的运用；日本虽以特别立法的形式创设了动产抵押，但因可以成为抵押物的动产类型过于狭隘，在多数情况下，动产让与担保成为动产抵押的代替方法。综上可见，动产让与担保与动产抵押发挥了相似的社会功能，其原因何在，不妨从两者的制度构成中去探寻。 二、动产让与担保与动产抵押之
13、比较 广义的让与担保包括买卖式担保及让与式担保，而狭义的让与担保即让与式担保又可分为附条件的让与担保和信托的让与担保。作为担保物权之一种的是信托的让与担保，本文所谓的动产让与担保即为信托的让与担保之一种。依民法草案物权编第 311 条的规定，动产让与担保是指为了担保债权的实现，将债务人或者第三人的动产转让债权人，债务履行后，债权人应当将该动产返还债务人或者第三人；不履行债务的，债权人有权就该动产优先受偿。一般认为，动产让与担保为非典型担保、权利移转型担保，而动产抵押是典型担保、非权利移转型担保，因而两者“具有不同的法律结构，满足不同的社会经济需要，各有其存在价值”。3(p.308)民法草案将两
14、者并列规定，可见采信了类似的观点。但是，让与担保在完全担保物权化之后，与动产抵押在法律结构上是否还存在差异？即使存在某些差异，是否能使两者各具独立的存在价值？对此，笔者拟在比较两者的性质、设定、公示等法律结构的三个重要方面的基础上做出解答。 （一）性质之比较 动产抵押权为一种担保物权并无疑问，至于动产让与担保权的性质，则有两种不同的见解：其一为所有权说。认为让与担保权不是一种新创设的与抵押权或质权相当的担保物权，而是基于让与担保合同设定的所有权；另一种是担保权说。第 4 页 共 11 页 4 论动产让与担保与动产抵押之雷同 认为让与担保只不过是担保权的设定，重视担保的实质。 9（p.252）所
15、有权说过于偏重作为法律手段的所有权让与这种外观形式，而轻视当事人之间所欲达到的实质上的担保目的，几乎将设定人置于单纯出卖人的地位。根据所有权说，担保物的所有权完全移转到让与担保权人，但让与担保权人行使所有权不得超出担保债权的目的范围之外。让与担保权人对标的物的处分系有权处分，因而不论第三人出于善意或恶意均能有效地取得所有权，而设定人不能追及。极度弱化设定人的地位使所有权说渐趋式微，担保权说则逐渐取而代之成为有力说。依据担保权说，在动产让与担保场合，设定人应将动产所有权移转于让与担保权人，但让与担保权人仅取得形式上的所有权，在让与担保期间，除非当事人另有约定，双方均不得处分担保物。民法草案物权编将让与担保置于“担保物权”之下，显然采纳了担保物权说。因此，动产让与担保权与动产抵押权在性质上均系担保物权，所不同的是前者是权利移转型担保，后者是非权利移转型担保。由于在动产让与担保中权利的移转仅仅是形式上的，因而这一差异并不会产生实质性的影响。进一步的比较将印证这一论断。 （二）设定之比较 动产让与担保与动产抵押均以担保主债权的实现为目的，标的物的提供人均可以是债务人或债务人之外的第三人，债权人取得担保物权均以订立书面合同为必要；非移转占有型动产让与担保与动产抵押一样不
