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1、陈印老师在建工论坛的答疑-至 2011年 8月 15日(原帖:http:/ 。因此,建设工程合同属于标准的要式合同。格式合同是指,当事人一方为与不特定当事人交易而 预先拟定,且不允许另一方对内容作任何变更的合同。请大家高度注意的是第二个要件。例如,施工单位提供建设工程承包合同(示范文本) ,与建设单位订合同,是否属于格式合同?错!事实上,该合同订立过程中,任何条款双方都可以谈判,因此不符合格式合同的第二个要件。因此,请大家务必掌握:“建设单位与施工单位按照建设工程承包合同(格式文本) 订立合同,属于要式合同、非格式合同”!2,(二)属于废标的情形:(1)既不签字且不盖章是废标。言下之意,两个里
2、边只要有一个就不是废标。学习法律,文理要通。举几个类似的例子:例一:建筑面积 300平米以下“或”总投资额在 30万以下,属于限额以下小型工程,不用领取施工许可证。那么,某酒店大堂装修,建筑面积 250平米,总投资 100万,要不要领证?答案是:不要。例二:监理公司不得与“被监理项目的”承包单位、供应单位有隶属关系或利害关系。言下之意,它可以与建设单位、勘察单位、设计单位有利害关系、隶属关系。其次,即使是承包单位、供应单位,也能开监理公司,只要他们不在一个项目上碰头即可。其余还有大量的小技巧,可以反复运用。例如:可以罚款=可以不罚款;应予支持=不能不支持;应当通知=无需对方同意;应当备案=无需
3、批准,等等等等,都需要在学习中细心体会和归纳。3、各位自学法律,需事先明了:有两个要紧的术语,与日常生活用语含义截然不同。一旦混淆,则麻烦不断,谬误丛生。一、法律意义上的债,不是指欠钱换钱,而是“特定当事人之间,一方有权请求另一方为一定给付(作为或不作为)的权利义务关系” ,即,债是一种法律关系,这种法律关系的客体是给付。看书看到债权,就把它翻译成“权利” ,看到“债务”就翻译成“义务” ,例如:施工单位的债务是按照合同约定及时交付符合设计要求的竣工工程;业主的债务是按照合同约定,及时、足额支付工程款。虽不十分精确,但不会出差错。二、法律意义上的合同,不是甲方乙方,你签字我盖章的那几页纸(“合
4、同书” ) 。合同法上说的合同,是“交易行为” 。看到“合同” ,要立刻把它翻译成“交易” 。例如:合同的订立,不是教你如何签订一份合同书,而要把这标题翻译成“交易是如何在两人间达成的” 。否则,什么是要约什么是承诺,完全不通。再如:要约是希望和他人订立合同的意思表示,可以翻译成“要约是希望和他人发生交易的意思表示” 。这就好理解多了。而:无效合同,应当翻译成“无效交易” ,可撤销合同,应当翻译成“可撤销交易” 。4、法律不是靠背出来的。我一年讲这本教材 20几遍,凡是我都背不出的段落,你怎么可能背得出?考法官都不考的地方,怎么可能拿出来考建造师?看书时候掌握一个原则,先易后难,遇到让你消耗大
5、量时间的地方,先擦着边走。凡是大家都不怎么会的地方,你也不需要会。但别人都会的题目,你就一定不能做错。从前,上外的许国璋教授在被记者问道如何背单词时,只说了一个最重要的原则:记不住的就不要记。如今回想这些事,愈加感叹大师的智慧。四门课程里,有三门半是考选择题,而出题要照顾覆盖面,原则上大纲要求的每节都至少要出一个题。所以一大段话背不出,不背它就行了,撑死丢掉一两分,你怕什么?5、招标投标法规定:开标必须与投标截止时间在同一时间公开进行。可见开标时间就是投标截止时间。投标书在投标截止前可以补充、修改、撤回。一旦开标,就不能补充和修改。可见,投标有效期应当从开标时起算,即投标截止时间起算。26、二
6、、必须招标的项目范围和规模标准,这一节属于必考的点。近年来这一节开始侧重考项目范围和规模标准间的逻辑,因此你的问题是重要的。 (一)必须招标的项目范围,共 3类(1)大型基础设施、公用事业关系公共利益、公众安全的项目;(2)全部或部分使用国有资金的项目;(3)使用“国际组织”或“外国政府”贷款、援建的项目。(二)规模标准,共 4项(1)施工 200万;(2)货物采购 100万;(3)服务采购 50万;(4)总投资 3000万。一共七句话,要求背得滚瓜烂熟。而且务必把握其间的逻辑。一个项目,只有既属于(一)规定的招标项目,又达到(二)规定的规模标准,才需要招标。言下之意,如果项目不属于(一)规定
7、的的三类项目之一,那么规模再大也不要招标;或者虽然是属于(一)的项目,但未达到(二)规定的任一规模标准,也不需要招标。7、保险合同是要式合同。发包包括招标发包和直接发包。不需要招标发包的,一律可以直接发包。8、四门科目都要牢记一个原则:只有真题你每道题都做得滚瓜烂熟了,才能碰模拟题把真题,尤其是 2007年的题,猛啃几遍,再回头看看你现在做的这些题,自有感悟。不熟悉真题,对题目的质量就永远不会有辨别力。真题是最宝贵的资源,法规科目 4年总共 4套卷子,扣除掉新大纲不要求的题目和重复的题目,大概就300个题不到。你得一个题一个题,一个选项一个选项的琢磨过去,06 年 07年的卷子你得想办法做到满
8、分才行。等你接近满分了,回头再看看,就会发现,学习,原来如此简单。9、教材 300页纸,每个地方的含金量是不一样的。其中有些地方如安全生产条例中 P76-P79考 6-7题,质量管理条例中的保修考 4-5题,合同法的考 4-5题。也有些地方,如保险法,8 页纸考 1分。有些点,如债的发生根据、诉讼时效,为了做出一道题,上课时至少需要讲半个小时才能讲清楚。而有些点,如联合体的资质,1 秒钟就把分数拿到手。凡此种种,都需要从认真研究历年真题着手,扎实踩点复习,才能有深切体会10、第一题拿来考律师还可以,用来要求建造师就有点出格了。哪里搞的题?王某欠李某 1万元,张某欠王某 1万元,王某与李某协商,
9、经李某同意,将张某的 1万元债务直接付给李某,并通知了张某,那么王某不再承担债务属于()A解除 B 抵消 C 免除债务 D 混同。第 1题,难,要求对抵消和混同两概念的理解达到专家级的水平。但我不认为是好题。具体法律关系分析如下:(1)首先在读题时,建议同时在草稿纸上画出简单的债权债务关系图。便于深入思考。(2)李某与王某约定由张某直接向李某偿付(作为王某向李某偿付的替代)的行为,属于典型的债权转让行为。债权转让自通知到达债务人张某时生效,无需张某同意。该 1万元债权转让生效后,李某成为张某的新债权人。王某丧失了债权人地位。(3)下面解释何谓抵消和混同?抵消分法定抵消和约定抵消法定抵消,指的是
10、:当事人互负到期债务,该债务的标的物“种类、品质相同”的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的,应当3通知对方。通知到达对方时生效。 (无需对方同意)合意抵消,指的是:当事人互负债务,但标的物“种类、品质不相同”的,经双方协商一致,也可以抵销。(需对方同意)混同,指的是:债权债务归于同一人。例如:开发商欠广告公司广告费 100万元,广告公司是债权人,开发商是债务人。但后来开发商合并了广告公司,使其成为自己的一个广告部门,则该 100万债权债务归于同一人(合并后的开发商) ,这是典型的混同。(4)根据上述定义,我认为,本案中李某
11、不再要求王某偿付债务,而是转而要求张某偿付债务,仅仅系李王二人协议结果,该协议的事实,既不构成抵消(因为王某对李某单方负有债务,李某却始终未对王某负有债务,谈不上“双方互负到期债务” ) ,也不构成混同(因为王某对李某有债务,却始终未对李某享有债权,谈不上债权债务归于同一人) 。(5)综上所述,勉强可以选 C。看完上述分析,相信你已可以得出结论:做这种题,只会浪费掉你大量时间,却无助于让你在建造师法规考试中挣到哪怕 1分。下面回答你问的第 2题:甲 3月 1日购买乙厂 3万元的水泥,即时结款。3 日发现水泥不合格,退给乙厂,乙未退 3万元货款。10日甲又购买乙 4.2万元水泥,此时应怎样结算货
12、款?A甲付给乙 3万,请求乙退甲 4.2万 B 乙先退甲 3万,再请求甲付款 4.2万C甲付给乙 1.2万了解 D 甲付给乙 3万,乙退款后,再付 1.2万分析如下:3 月 3日起,乙欠甲 3万元水泥款,3 月 10日,甲欠乙 4.2万元水泥款。双方互负到期债务,且种类相同(货币) ,成立法定抵消。所以应选 C这道题简单11、教材中 1Z302090建设工程合同是绝对的重点,预计考 7-9分。其内容包括最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释 、 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复、合同法 286条三项。后两个考点在 P216中表述完整,但第一个文件在教材中的内
13、容极其繁复,建议直接从百度上搜索下载原文学习。问题 1、根据解释 ,建设工程竣工日期认定方式有三种:(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格日为竣工日;(二)承包人已经提交竣工验收报告,但发包人拖延验收的,以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日;(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有之日为竣工日。例如:(2007 年真题 50题)某扩建工程建设单位因急于参加认证,于 11月 15日未经检验而使用该工程,11 月 20日承包人提交了竣工验收报告,11 月 30日建设单位组织验收,12 月 3日工程竣工验收合格,则该工程竣工日期为(A)A、11 月 15日 B、11 月 20
14、日 C、11 月 30日 D、12 月 3日解析:实务的归实务,法律的归法律。实务书上是写错的。 请大家注意(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日;(三)未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有之日为竣工日。按要件构成来说,本案同时成立了两个竣工日:11 月 15日和 12月 3日。此种情况下,应以最先4成立的为准,即 11月 15日。问题 2、已完工程不合格,承包人拒绝修复或不能修复的,构成根本违约,发包人得解除施工合同。2题如果只说了已完工程不合格,没有说承包人拒绝修复或不能修复的,是不是还不能解除合同? 是的12、有偿委托合同,因受托人“过错”给委托人造成的损失,应
15、当赔偿;无偿委托合同,因受托人“故意或重大过失”给委托人造成的损失,应当赔偿。可见(1)有偿委托合同中,受托人的注意义务较无偿委托合同更高。 (2)无偿委托合同和有偿委托合同注意义务的关键区别,在于是否应就“轻微过失”造成的损失予以赔偿(3)但有一点是共同的,委托合同无论有偿无偿,只要受托人无过错,均无需对委托人损失做出赔偿。因此,如果途中是被抢劫,是受托人无过错,受托人无需赔偿。但如果途中是被盗窃,就是另一回事了,需要根据案情推断受托人是轻微过失(例如虽然万分小心但是遇到了楚留香之类的神盗) ,还是重大过失(例如钱插在屁股口袋还露出大半截)?13、甲建设单位委托乙设计单位编制工程设计图纸,但未约定该设计著作权归属。乙设计单位注册建筑师王某被指派负责该工程设计,则该工程设计图纸许可使用权归( )享有。A甲建设单位 B乙设计单位 C注册建筑师王某 D甲、乙两单位共同选 B。注意:这个题里有两个关系,在外部,甲乙两单位之间,属于委托作品,著作权归受托人乙单位所有。在内部,王某和乙单位之间,属于第二类职务作品,王某拥有署名权,其他权利(如许可使用权)归单位所有。题目很好,很精细。14、某建设项目招标,采用经评审的最低投标价法评标,经评审的投标价格最低的投标人报价 1020万元,评标价 1010万元,评标结束后,该投标人向招标人表示,可以再降低报价,报 1000万元