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1、模块十一：融资担保实务问题的法律分析,主要内容,一、融资担保业务中存在的法律问题及如何解决（一）融资担保业务中常见的法律问题（二）在办理融资担保业务时应当特别注意的法律规定（三）融资担保业务中常见的疑难问题及法律风险的控制二、融资担保公司需要特别关注的合规性问题（一）非法集资相关法律问题（二）民间借贷相关法律问题（三）企业借贷相关法律问题,一、融资担保业务中常见的法律问题,（一）保证人主体资格问题 （二）保证责任的免除 （三）不动产抵押登记的重要性及有效性 （四）地随房走或者房随地走对行使抵押权的影响 （五）融资担保的登记机构 （六）反担保合同中签名的效力,并非所有的主体都有资格成为保证人。这
2、一问题，担保法、公司法、最高人民法院的司法解释都有规定，比较原则，也比较零散，概括来说： 首先，必须具备相应的民事行为能力，具有代为清偿能力。 其次，对法人担任保证人作了限制性规定 再次，对其他组织担任保证人有条件的赋予保证主体资格。 注：其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织,常见的导致保证合同无效的主体,无完全民事行为能力的自然人,国家机关,以公益为目的的企事业单位、社会团体,法人的分支机构、职能部门,精神病患者、年幼的小孩,党委、政协、政府,学校、医院、科技馆,分公司、代表处、企业财务部,法律依据,担保法第8条： 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用
3、外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。担保法第9条： 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。担保法第10条： 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。担保法解释第16条： 从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。,特别注意几类保证主体：,村委会：基层群众组织供销社：1998年，最高人民法院研究室在对河南省高级人民法院请示的答复中，对此予以了明确：依据国发19995号文件（国务院关于解决当前供销合作社几个突出问题的通知），在性质
4、、组织、经费方面不同于一般的企业，还承担国家委托的政策性业务。不能作为保证人。自来水公司：虽然有公益性质，但仍然是企业地方政府融资平台公司：区分对待,（二）保证责任的免除,根据担保法，下列情形保证人不再承担民事责任 1、主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的（第30条）2、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的（第30条） 3、因主合同内容变更而免责（第23、24条） 4、因超过保证期限而免责,3、因主合同内容变更而免责,担保法第23条保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。实践中应注
5、意：1、债务转移必须合法有效2、债权人许可债务人转让了部分债务，未经保证人同意，保证人对已转移部分债务可不承担责任。3、必须采用书面形式，保证期限应从新计算。第24条债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。,4、因超过保证期限而免责,保证期限为保证责任的存续期间，根据担保法规定保证可分为二种，一是定期保证，即在保证合同中有约定保证人承担保证责任的期限；二是无期保证，即在保证合同中双方并未约定保证期限。担保法第25条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约
6、定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。注意：如债权人在保证期间内仅仅向债务人主张权利，而未提起诉讼或仲裁，保证人即可免责。,第26条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。注意：债权人必须直接向保证人主张权利,（三）不动产抵押登记的重要性及有效性,物权法合理划分抵押登记的成立要件和对抗要件 登记成立主义：物权法
7、规定对以下财产抵押的，抵押登记是该抵押权成立要求：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、买卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建设中的建筑物。,法律依据,物权法： 以本法第180条第1款第1项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 第16条 不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。 第17条 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。房屋登记办
8、法第27条第2款： 房屋权属证书、登记证明遗失、灭失的，权利人在当地公开发行的报刊上刊登房屋登记机构予以补发的，应当将有关事项在房屋登记簿上予以记载。遗失声明后，可以申请补发。补发的房屋权属证书、登记证明上应当注明“补发”字样。,特别注意： 在落实反担保措施时，只收取产权证原件而不办理相应的抵押登记手续，是不可行的抵押人可登报挂失产权证再向相关登记部门重新办理，这样以来，即使收取了的产权证也对抵押人毫无约束力。,（四）地随房走或者房随地走对行使抵押权的影响,物权法：第182条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人
9、未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 第183条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 第200条 建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。,担保法：第36条以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以
10、乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第32条土地使用权可以抵押。第33条土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。城市房地管理法第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”,案例：A开发商买来一块土地使用权，在其上建了一栋楼作为俱乐部。后来再开发另外一栋楼时缺钱，向工商银行贷款五千万，用土地使用权担保，并登记。后来建设过程中，又缺钱，再向建行贷款三千万，以俱乐部的楼作为抵押，并登记。后来，A开发商无
11、法按时还款，两个银行的抵押权怎么受偿？,目前审判结果分三种情况：,1、两个合同都是无效的，因为都违反了房随地走，地随房走的原则2、第一个是有效的，因为地抵押给银行，上面的俱乐部也是随着它走的。3、两个合同都有效，两个抵押权也都有效，房和地不是分别抵押，是一个集合抵押。按照登记先后顺序受偿。以第三种居多,根据最高院的指导意见：1、“一并抵押”并不是法定抵押权，即只抵押登记房产，该房产占用范围内的土地并不当然就设定了抵押权，土地使用权抵押应当登记才具有效力，反之亦然；2、“一并抵押”不是强制性规范，而是倡导性规范3、房地分别抵押并登记除第三人是恶意的外，一般应认定有效。,由于法律没有明确的相关规定
12、，我们在办理不动产抵押时，最好先调查房屋和土地的权属状况，根据不同的情况区分对待： 1、 若土地使用权已被抵押，应当调查抵押的具体情况，了解房屋是否一并被抵押，若房屋被抵押则无法再设立抵押权，若房屋未被抵押，当地房管局允许则可抵押，但应当相应的减少评估的抵押价值； 2、考虑房地其中一项的抵押物价值已能足额清偿债权，即使是另一项被他人用作抵押，也能够完整地收回本息，才不会损害到贷款人的利益。如果房地其中一项的价值不足以清偿贷款本息，应将两项一并抵押登记 ，才能防范风险的发生。,（五）融资担保登记机构,1、房屋（取得房屋所有权证）包括：城市房地产、乡（镇）村企业厂房登记机构：住房保障和房产管理局法
13、律依据：担保法第42条城市房地产管理法第62条注意：甘肃省人民政府1996年3月14日关于授权省工商行政管理局对城市房地产及乡（镇）村企业的厂房等建筑物办理抵押物登记的批复（甘政函199615号），同意对城市房地产及乡（镇）村企业的厂房等建筑物由省工商行政管理局负责组织实施1995-2000年有些房屋在工商局办理了抵押登记。,1、建设部关于重申房地产抵押登记必须由房地产行政主管部门办理的紧急通知（建房1996420号，1996年7月18日）2、城市房地产抵押管理办法（1997年5月9日建设部令第56号）房产抵押的应当到房产所在地的房地产管理部门办理抵押登记。3、2000年担保法司法解释第60条
14、 以担保法第42条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。司法实践中对工商部门和房地产部门登记的都认定有效如存在重复登记，按照分别登记时间区分优先权先后顺序,2、土地使用权（取得国有土地使用证）,（1）国有建设用地使用权（2）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地使用权、有乡（镇）村企业厂房建筑物的集体建设用地的土地使用权登记机构：国土资源部门法律依据：担保法第42规定：以无地上定着物的土地使用权抵押的，办理抵押物登记的部门为核发土地使用权证书的土地管理部门。城市房地产管理法第
15、62条 土地登记办法2007年,3、动产,（1）生产设备、原材料、半成品、产品分两种情况：A 一般性抵押（如以已有设备抵押，有购置发票可以入账）登记机构为财产所在地的工商行政管理部门法律依据：担保法第42条第5项B 动产浮动抵押登记机构为抵押人住所地的工商行政管理部门法律依据：物权法189条工商总局动产抵押登记办法2007年第2条,（2）机动车（非农用）登记机构：车辆注册登记地的车辆管理所法律依据：公安部机动车登记规定（2004年颁布，2012年最新修订）第2条、第22条 登记机构：（3） 农业机器设备登记机构：农机安全监理机构（农业机械化管理局，下属的农业机械安全监理所）法律依据：农业部拖拉机登记规定农业部（2004年颁布，2010年最新修订）第2条和第4节联合收割机及驾驶人安全监理规定（1999年颁布，2007年最新修订）第2条,（4）船舶A 非渔业船舶登记机构：海事局B 渔业船舶登记机构：渔政局法律依据： 海商法第13条船舶登记条例（1995年颁布）第8条农业部渔业船舶登记办法（1996年颁布，2012年最新修订）第3条（5）民用航空器登记部门：民用航空总局法律依据：民用航空器权利登记条例（1997年颁布）第3、4条（6）林木登记机构：林业局担保法第42条,
