《国际项目融资浮动担保及法律经济学分析》由会员分享，可在线阅读，更多相关《国际项目融资浮动担保及法律经济学分析（25页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题国际项目融资浮动担保的法律经济学分析徐冬根、姚约茜关键词: 浮动担保/国际项目融资/法律经济分析内容提要: 法律经济学分析,是法学与经济学相互渗透和交融的一种有效的研究方法。从市场风险、投资组合、交易成本理论和科斯定理角度分析,国际项目融资浮动担保法律制度具有降低交易成本、保障交易安全、加速资金融通和商品流通、提高债权救济效率等特殊功效,符合市场经济的内在要求。在法律上承认浮动担保方式,并予以充分的法律保护,是实现我国现代化建设的重要保障。导言日益进化的法学研究方法不断开拓新的视角和思路,并揭示出固有理论的局限,指出事物
2、发展的某些重要趋势。法律经济学分析,又称法律经济学的研究方法,是法学与经济学相互渗透和交融的一种有效的研究方法。对法律进行经济学分析,是现代法学研究的新方法,这种新的研究方法可以使我们突破传统思维模式的束缚,在学术研究上获得创新性研究成果。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题研究表明,发达国家通过法律来表述资产,几乎所有有用之物都被法律界定了主体,相应地创设了一种方便保护和利用的法律制度。因此,几乎所有资产,无论是有形的还是无形的,都是有价值、可以进入生产和流通领域的。法律制度使资本主义在西方国家经济领域中取得了巨大成就。而落后国家缺少的不是经济学意义上的
3、资产,而是将资产“活化”的法律制度。在这些国家存在着许多僵死的无法进入生产经营领域的资产 1。因此,对像中国这样一个发展中的社会主义国家,非常有必要建立起一种“给僵死的资产以鲜活生命力”的法律制度。本文所研究、提议创设的浮动担保法律制度,就是要让在现行担保法下不能作为担保物的所有资产均能够成为担保财产,尽可能多地让企业的各种资产进入生产、经营领域,便利公司筹集资金。浮动担保是一种非常特殊的法律制度,它考虑了市场风险、投资组合等市场因素,在担保物界定、登记和保管方面都具有使交易成本最小化的特性,符合市场经济的内在要求,是国际项目融资中广泛采用的一种融资担保方式。我国在加入 WTO、北京申奥成功、
4、上海申办世博会成功的背景之下,国际项目融资必将大规模应用于我国的基础设施建设,因此在法律上承认浮动担保方式,让尽可能多的资产进入生产、经营领域,并予以充分的法律保护,是加快我国现代化建设的重要保障。我们面临的现状是,我国现行法律体系中尚未建立浮动担保制度。为此,本 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题研究课题旨在通过法律经济学的研究方法,对国际项目融资中广泛应用的浮动担保制度进行分析和研究,为我国建立浮动担保法律制度提供理论和实践依据。一、国际项目融资浮动担保及其法律特征广泛运用于国际项目融资中的浮动担保,起源于英国判例法 2,是英国衡平法的杰作 3。英美法
5、中物的担保(real security)基本可以分为三种类型:其一是由债权人取得对担保物的所有权而不占有担保物;其二为债权人不享有对于担保物的所有权但占有担保物;其三为既不依赖取得对担保物的所有权也不占有担保物。属于第一类的担保有抵押(mortgage),属于第二类担保的有质押(pledge)和留置(lien),属于第三类担保的有财产担保(charge) 1,包括固定担保(fixed charge)和浮动担保(floating charge) 4。浮动担保在英文中有两种表达方式:一为 floating charge,多用于英格兰、苏格兰;一为 floating lien,一般用于美国,两种方式
6、中以 floating charge 为常见。就 floating charge 的翻译而言,国内大多数著作将其译为“浮动担保”。这是因为在欧洲 charge 除了抵押这一含义外,还可以泛指一切担保,而日本在立法上将 floating charge 称为“企业担保” 5。尽管从 floating charge 的制度特征判断,其属于大陆法系“抵押”的概念,因此有的学者将其称为 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题“浮动抵押” 6,但是“浮动担保”一词已经成为约定俗成的概念,为此,本文将其称为“浮动担保” 2。对国际项目融资浮动担保的定义,学理上可以作出各种不
7、同的表述。如借款人为担保其债务而以项目公司总财产为客体而设立的担保,或项目公司以其现有的和将来取得的全部财产为贷款人的利益而设定的一种物权担保,或项目公司以其所有的财产而设定的担保,该所有财产总是在不断变化,或者不断增加,或者不断减少,即处于上下浮动状态的一种担保。由此,我们可以归纳出国际项目融资浮动担保的一些法律特征:其一,担保设定期间的浮动性。担保物是项目公司拥有的现在或将来的财产,担保物的价值是会随着项目公司的经营变化而不断发生变化的,可能增加也可能减少。国际金融法的鼻祖菲利普伍德曾经对这一特性做过一个非常形象的比喻:就像泰晤士河一样,河水不断流入流出,但泰晤士河仍保持不变 7。担保物的
8、表现形式也会发生变化,可以从动产变为不动产或无形资产,从存货、应收款变为现金,从货币资本变为生产资本。这种浮动状态,直到项目公司违约时或者在项目公司发生停业清理等浮动担保固化的情况之下,才以项目公司当时所拥有的全部资产特定为担保物 8。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题其二,浮动担保的财产管理权不发生转移。浮动担保的本质特征在于其不固着于特定的财产上,该种制度特性使设定浮动担保的项目公司享有极大的自主权,项目公司在正常经营过程中仍然可以自由处分其财产。在浮动担保中,项目公司以其全体财产设定浮动担保,对项目公司的正常经营活动无丝毫影响和妨害。项目公司在正常
9、经营范围内就担保财产仍享有自由处分权,继续从事生产经营活动,并可以以买卖、转让、清偿等方式处置其财产而不论财产是否在抵押范围之内。这一点对以营利为目标的项目公司来说至为重要,因为项目公司在营业过程中对原材料、库存商品等财产的取得、处分乃为常态,如设定特定担保,则其每次处分均须征求担保权人的同意,而新取得的财产亦须重新另行设定担保,对项目公司的正常业务开展势必成为一大累赘,整个社会的生产和流通功能也大大受阻。浮动抵押注重发挥担保物的效用,给项目公司注入了活力。浮动担保的这种特性也使其区别于特定担保。其三,浮动担保的接管人制度使担保的实行不影响担保资产的整体价值。在普通的抵押担保中,一旦债务人无法
10、偿还债务,债权人实现抵押权的方式往往是拍卖、变卖或协议取得抵押的财产。由于所设抵押的财产一般价值较大,一旦以前述方式实行,对于债务人企业的生产经营往往会产生极其严重的影响,最终难免导致企业因丧失生产经营能力而不得不宣告破产,继而产生工人失业、银行信用下降等 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题一系列社会经济问题。而浮动担保具有转化性,一旦债务人出现违约,债权人可以将浮动抵押转化为固定抵押,通过抵押物结晶和任命接管人(reciever)的方式实现抵押权,后者作为占有管理人(possess or manager)管理抵押效力范围内的全部财产,既可以为抵押权人的利
11、益进行经营,也可以将全部财产作为整体出售,这样公司财产的整体价值就不会因为财产的分别出售而受到影响。可见,国际项目融资浮动担保具有其独特的法律特性,而这些特性与传统的固定担保方式相比,具有明显的优越性。下面我们将从法律经济学的视角,对这种优越性进行深入、系统分析。二、浮动担保之“浮动性”的法律经济学分析有一种观点认为,传统的固定抵押(fixed or specific charges)较浮动担保来说对债权人具有更多的保护。他们认为在固定担保中,债权人能够获得一种真正的权利,只有善意购买人或者因为公示而获得财产利益的当事人才能对其权利构成威胁,因为固定担保大多要登记,绝大多数的第三人都因公示效力
12、受到约束;而对于浮动担保来说,按照一般规则,对于作为担保权客体的财产的处分会使其失去担保的约束,不论这种处分是直接处分还是在该财产上设定按揭或者负担 9。而笔者对此却有不同的看法。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题浮动担保之所以称为浮动担保,其区别于传统担保形式的一个重要的特性在于它的担保物的浮动性和广泛性。浮动担保的担保物的类型几乎不受任何限制,可以是总括浮动抵押(general floating charges),以此设立的担保标的是公司的全部财产,也可以是有限浮动抵押(limited floating charges),以此设立的担保标的是某一类或
13、某几类财产;可以是公司现在的所有财产,也可以是公司未来的经营带来的财产;可以是动产、不动产或无形资产。存货、应收账款、债权、专利甚至商誉等都可以成为标的物。而固定担保通常只能在固定资产上设定。下面我们从风险角度来分析,在通常情况之下浮动担保是否较固定物的担保的风险系数更小一点。众所周知,市场中的风险是随时存在的,抵押物由于自身的性质和各种市场因素也会面临不同的风险。如:(1)抵押物价格的上升或者下降;(2)由于通货膨胀、汇率变化等带来的相应的货币风险;(3)抵押物不易保存导致灭失或者由于第三人过错导致抵押物意外灭失等;(4)同类物供给增加,难以变价受偿;(5)抵押物没有市场需求,导致无法拍卖带
14、来的价值无法兑现等。风险理论研究结果表明:抵押物的价值是依靠有关评估机构来确定的,未充分考虑市场风险和担保物本身的性质,而且是依据抵押行为设定时的市场环境来确定,不免带有第三者的主观因素 10。因此,担保物与债权价值比例由抵押权人来确定更为有效。即使抵押权 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题设定时担保物价值(法律确定的)远远低于债权价值,若债权人对担保物预期较高抵押物价格上升,此时亦可设定抵押权;反之,抵押权设定时抵押的价值远远高于债权价值,若担保物会面临灭失风险,此时不宜设定担保权。总之,法律上关于比例确定的规定,是毫无必要的,法律是无法防范市场中抵押物
15、自身风险的。而浮动担保方式正是克服了担保物价值过早确定的风险,在出现债务人违约,债务人公司发生停业清算,公司停止交易等一系列事件后而引起结晶使浮动担保固定化之前,债务人可以收取公司应收账款,为公司购置新的设备和原材料,出售公司的存货,为公司举借新的借款,所有处分的都是已设定浮动担保的担保物,而公司新取得的一切财产也自动成为浮动担保的担保物。基于这样的机制,浮动担保法律制度用一系列浮动的未来财产来确保交易的安全,克服市场对物的价值所带来的贬值风险。在现实生活中,很少有投资者会将所有的投资集中在一只股票上,基于此,马科维茨(Markowitz)教授于 1938 年提出了投资组合的概念,建立了现代证
16、券组合理论,以统计学上的均值和方差等概念来衡量组合的收益和风险,给出了投资者如何根据自己的风险承受能力建立自己的最优组合以最大化其投资收益,并将风险分解为系统和非系统风险,从而指导投资者优化其投资行为。投资组合(portfolio)可以使投资者同时投资于多种证券,如股票、债券、存款单等,投资组合不 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题是券种的简单随意组合,它体现了投资者的意愿和投资者所受到的约束,即受到投资者对投资收益的权衡、投资比例的分配、投资风险的偏好等的限制。投资组合理论意味着我们的投资是散布于各类资产中的,这保证了任何特定证券所暴露的风险都是有限的。通过把鸡蛋放在许多篮子中,整个资产组合的风险实际上要比资产组合中任何一个孤立的证券所有的风险低。在这里,马科维茨教授的投资组合理论虽然不能完全适用于浮动担保这
