《2010年昆明万国全日制集训班命中考点总汇》由会员分享，可在线阅读，更多相关《2010年昆明万国全日制集训班命中考点总汇（148页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、12010 年昆明万国全日制集训班命中考点总汇以下是文章快速定位链接：流行的刑法错误观点刑法 刑诉 民法民诉 商经 行政法与行政诉讼法三国法知司职法理宪法法制史-流行的刑法错误观点方鹏在串讲授课、练习题、冲刺题中对于一些争议问题的观点，与司考命题者以及官方答案观点完全一致。典型事例兹举例如下：（1）对于重罪同时犯的因果关系判断。2010/2/3-C、关于刑法上的因果关系，下列哪一判断是正确的？C、甲、乙没有意思联络，碰巧同时向丙开枪，且均打中了丙的心脏。甲、乙的行为与丙的死亡之间不具有因果关系。（官方答案：本项说法错误，不当选）此题与 2008 年四川灾区延考题第二卷第 6 题（2008 延/
2、2/6）很类似，原题为：甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底是谁所为。对于甲、乙的行为，应当如何定性?（官方答案：甲、乙不构成犯罪）。市面上流行的观点认为：对于同时犯的因果关系，在不能查明因果关系时，应当按刑事诉讼有利于被告人的原则，疑罪从轻、疑罪从无。故而 2008 延/2/6 的结论是甲、乙不构成犯罪。2对于此题，当年的官方答案是没有错误的，但市面上流行的观点对该答案的理由解说却存在偏差。在今年的司法考试中，很多考生都受这种市面流行观点的影响，认为：2
3、010/2/3 选项 C 属于同时犯的因果关系，既然无法区分到底是谁所为，则疑罪从轻、疑罪从无，应当认为甲、乙两人的行为与丙的死亡之间都不具有因果关系，甚至认为甲、乙两人都是故意杀人罪未遂。从而认为 C 选项正确，造成做错题。方鹏在授课讲义、练习题、冲刺题中，对于同时犯的因果关系，明确将同时犯区分为重罪同时犯（特殊同时犯）和轻罪同时犯（一般同时犯）两种。对于重罪同时犯，适用特殊的因果关系规则：如除去同时犯二人行为后结果不会发生，则认为二人行为与结果之间均有因果关系，亦即认为同时犯中的二人与结果均有因果关系（条件说），检控方只负证明一般因果流程的责任，对于具体致死机制细节问题不负有举证责任。而对
4、于轻罪同时犯，才适用有利于被告人的原则，检控方负有证明各行为人行为与结果之间因果关系的举证责任，如检控方不能证明，则应有疑罪从轻、疑罪从无，认为无因果关系。就本案来看，故意杀人案中二人同时击中致命部位致死，从客观事实结合社会观念一般会认定大概的因果关系存在。但是，从因果关系的细节问题上讲：丙的死亡要么是甲、乙中的其中一人造成的，此时必然与其中一人的射击行为之间具有因果关系；要么是二人行为共同作用造成的，此时与二人的射击行为之间均有因果关系。还是存在不能排除合理怀疑的可能性。依据重罪同时犯因果关系的原理，除去甲、乙二人行为后的（亦即，如果甲、乙二人均不开枪），则死亡结果不会发生，认为二人行为与结
5、果之间均有因果关系。检控方亦也只负有证明致死大概因果流程的举证责任。故 C 选项错误，不当选。依据方鹏的观点，前述 2008 延/2/6 也能得到很圆满的解释，轻罪同时犯对于同时因果关系的问题应当疑罪从轻、疑罪从无。可见，市面上流行的错误观点会造成对考生的误解，而方鹏的观点与司考命题者的观点完全一致。（2）对于 14-16 周岁盗窃、诈骗、抢夺后使用暴力的刑事责任承担的问题。2010/2/4-BD、甲（十五周岁）的下列哪一行为成立犯罪？B骗取他人数额巨大财物，为抗拒抓捕，当场使用暴力将他人打成重伤；D因偷拿苹果遭摊主喝骂，遂掏出水果刀将其刺成轻伤。（官方答案：B 当选，D 不当选）。此外，还有
6、 2010/2/58-B下列哪些情形不能数罪并罚？十五周岁的甲，盗窃时拒捕杀死被害人。（官方答案：不并罚）。市面上流行的观点认为：14-16 周岁的人对转化型抢劫行为应当承担抢劫罪的刑事责任。由此，认为前述 B 选项、D 选项中行为人系转化型抢劫，均构成抢劫罪，应当承担刑事责任。也有一些市面观点认为，14-16 周岁的人对转化型抢劫行为，一概不承担刑事责任。由此，认为 B 选项、D 选项中行为人都不承担刑事责任。由此将选项 B、选项 D 弄错。方鹏在授课讲义、练习题、冲刺题中，对于此问题特别强调，应当根据最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 10 条的明文规定，有法
7、条依法条。已满 14 周岁不满 16 周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。亦即虽不承担抢劫罪的刑事责任，则可以手段行为（故意伤害罪（重伤）、故意杀人罪）定罪。选项 B，造成他人重伤，应承担故意伤害罪（致人重伤）的刑事责任。选项 D，如将刺伤行为认定盗窃后为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力，则根据前述最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 10 条，不能构成抢劫罪。如认为后继伤害行为不具此三项特点目的，而是单独行为。则前行为即偷
8、拿3苹果系小偷小摸，即使成年犯因未达数额标准亦不构成犯罪；刺成轻伤系故意伤害轻伤，15 周岁的人不承担刑事责任。可见，根据市面上流行的错误观点，不会做对这道题；而根据方鹏的正确观点，则对这些题轻而易举的都会做对。（3）对于累犯构成中的刑罚执行完毕是否包括附加刑的问题。2010/2/8-A、关于累犯，下列哪一判断是正确的？A甲因抢劫罪被判处有期徒刑十年，并被附加剥夺政治权利三年。甲在附加刑执行完毕之日起五年之内又犯罪。甲成立累犯（官方答案：本选项错误，不当选）市面上流行的观点认为：累犯构成条件中的“刑罚执行完毕”应当解释为既包括主刑，也包括附加刑，指所有刑罚。由此，前述 A 选项，附加刑执行完毕
9、五年内犯新罪应构成累犯。方鹏在授课讲义、练习题、冲刺题中，特别强调累犯构成条件中的刑罚执行完毕中的“刑罚”一词指主刑，而不指附加刑。在冲刺班中还对此进行了训练。而该项剥夺政治权利 3 年应在有期徒刑执行完毕后起算，则甲在剥夺政治权利期间（3 年）及执行完毕后 2 年内，又犯可被判处有期徒刑的故意犯罪，可构成累犯；而在剥夺政治权利执行完毕后 2 年之后，又犯可被判处有期徒刑的故意犯罪，不构成累犯。当然，犯所有过失犯罪或未判处有期徒刑的故意犯罪，也不构成累犯。可见，按市面上流行的观点会做错，而按方鹏观点不会做错。（4）对于正犯与共犯（教唆犯、帮助犯）的区分问题。2010/2/19-AB、甲承租乙的
10、房屋后，伪造身份证与房产证交与中介公司，中介公司不知有假，为其售房给不知情的丙，甲获款 300万元。关于本案，下列哪一选项是错误的？A甲的行为触犯了伪造居民身份证罪与伪造国家机关证件罪，同时是诈骗罪的教唆犯；B甲是诈骗罪、伪造居民身份证罪与伪造国家机关证件罪的正犯。（官方答案：A 选项说法错误，当选；B 选项说法正确，不当选）本题考察的一个重要问题是教唆犯与间接正犯的区分，共中涉及间接正犯是否属于正犯的问题。市面上流行的教材和授课，从来就没有讲授过正犯与共犯的区分问题，一般只讲解主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的法定分类方法。由此，将遇到上题 B 选项的问题时，就会不知适从。方鹏在授课讲义、练习题、
11、冲刺题中，一贯先从理论上区分正犯与共犯，然后再根据刑法区分主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。对于正犯，认为包括直接正犯（单独正犯、共同正犯）与间接正犯。在本题中：甲伪造身份证，触犯伪造居民身份证罪，其为实行者，为正犯（单独正犯）。甲利用中介公司骗丙的钱，由于被利用者不知有假，无诈骗故意，甲与中介公司相关人员不能构成共犯，甲是利用无犯罪故意人的实施犯罪，系诈骗罪的间接正犯，而不是教唆犯。故选项 A 说法不正确，选项 B 说法正确。可见，方鹏的授课观点和理论体系完全与命题者一致。（5）关于不可罚的事后行为的问题。2010/2/55、下列哪些情形属于吸收犯？A制造枪支、弹药后又持有、私藏所制造的枪支、弹药
12、的；B盗窃他人汽车后，谎称所盗汽车为自己的汽车4出卖他人的；C套取金融机构信贷资金后又高利转贷他人的；D制造毒品后又持有该毒品的（官方答案：AD）本题考察罪数中的吸收犯，主要考察吸收犯中的不可罚的事后行为。市面上流行的教材和授课，一般只大概提到吸收犯，而从来就没有讲授过不可罚的事后行为。既然没有讲过，那么也无法做题。方鹏在授课讲义、练习题、冲刺题中，在讲到吸收犯时特别强调不可罚的事后行为，指出如考吸收犯，只会考到此项内容，并在讲义中罪数表格中列出，并在分则知识中一再讲到。不可罚的事后行为一般指在状态犯中，当犯罪完成后，继续保持违法状态，只要其违法状态已依据状态犯的构成要件做出评价，即使其本身似
13、乎符合其他构成要件，也不再单独构成其它犯罪。事后不可罚行为之所以被前行为所吸收，是因为已在前行为中被包括的评价。由此，选项 A、选项 D，制造违禁物品后又对其持有、私藏，其后可以构成犯罪的持有、私藏行为，是典型的不可罚的事后行为，为之前的制造行为所吸收，故成立吸收犯。可见，方鹏的授课关注的要点和理论体系与命题者完全一致。（6）关于勒索要素在绑架罪中的定位问题。2010/2/16甲持刀将乙逼入山中，让乙通知其母送钱赎人。乙担心其母心脏病发作，遂谎称开车撞人，需付五万元治疗费，其母信以为真。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？A非法拘禁罪；B绑架罪；C抢劫罪；D诈骗罪（官方答案：B）本题是本年
14、司考中争议最大的一道题，因给出的官方答案似乎与往年类似题目不太一致，也与市面流行观点矛盾。2007 年卷四第二题案例分析题（2007/四/2）出现过被害人隐瞒自己被控制真相以其它理由向第三人要钱的情形：陈某见熟人赵某做生意赚了不少钱便产生歹意，勾结高某，谎称赵某欠自已 10 万元货款未还，请高某协助索要，并承诺要回款项后给高某 1 万元作为酬谢。高某同意。某日，陈某和高某以谈生意为名把赵某诱骗到稻香楼宾馆某房间，共同将赵扣押，并由高某对赵某进行看管。次日，陈某和高某对赵某拳打脚踢，强迫赵某拿钱。赵某迫于无奈给其公司出纳李某打电话，以谈成一笔生意急需 10 万元现金为由，让李某将现金送到宾馆附近
15、一公园交给陈某。（官方答案：对于陈某认定为抢劫罪）。市面上流行的观点认为：绑架罪必须第三方知情被绑架的事实，如第三人不知情，则一律以抢劫罪论处。方鹏在授课讲义、练习题、冲刺题中，认为：绑架罪是法定的目的犯，勒赎要素系本罪的主观构成要件要素（目的），而并非客观必要要素。由此，无论行为人是否实施了对应的客观行为，均应认定为绑架罪。在判断中，应当如此判断：首先应当判断行为人有无勒赎目的；在没有明示勒赎目的的情况下，判断其实施的行为是否是勒赎行为（第三方是否知情被害人被绑的事实），以推断其有无勒赎目的。本年着重考察的是“勒赎”要素在绑架罪中的定位问题，到底是定位于主观要素还是客观要素。由此，对于本年试
16、题（2010/2/16），在题干中已写明“让乙通知其母送钱赎人”，说明其控制甲控制乙的主观目的即为勒赎，已构成绑架罪，实际上其客观上也实施了勒赎行为（间接利用被害人），应认定为绑架罪。对于 2007 年卷四第二题5案例分析题（2007/四/2），没有明示行为人主观意图（只是说想“强迫赵某拿钱”，具体以何种手段弄钱没有明示），故依其行为人客观行为推断行为人主观，第三方不知情真相，推断行为人容认直接从被害人手上拿钱，故认定为抢劫罪。可见，市面上的观点可对考生造成了误导，而方鹏更为精细、深入的讲解有助于做对题。（7）关于盗窃罪对象的问题。2010/2/62下列哪些行为属于盗窃？A甲穿过铁丝网从高尔夫球场内“拾得”大量高尔夫球；B甲在夜间翻入公园内，从公园水池中“捞得”旅客投掷的大量硬币；C甲在宾馆房间“拾得”前一顾客遗忘的笔记
