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1、反垄断法中的宽恕制度研究来源：作者：【摘要】中华人民共和国反垄断法于 2008 年 8 月 1 日正式施行，其中的宽恕制度缺少明确、具体的适用规则，可操作性不强。本文在评价我国宽恕制度的不足基础上，提出了构建中国宽恕制度的一些建议。【关键词】宽恕制度；缺陷；完善反垄断宽恕制度作为一种调查卡特尔的反垄断执法措施起源于美国，该制度于 1978 年在美国施行后，对及时发现卡特尔，提高反垄断执法效率，维护市场竞争秩序，保护经营者和消费者合法权益等都产生了积极作用。随后，各国纷纷效仿美国做法，宽恕制度已经成为了近年各国争相采用的措施。我国反垄断法亦规定了宽恕制度，但其规定原则性太强，可操作性弱，本文对此
2、做了一些讨论，对构建我国的宽恕制度提出了一些建议。一、宽恕制度概述宽恕制度作为一种反垄断法执法措施，是指在反垄断执法机关对于卡特尔的存在尚未知晓，或者是在执法机关发现之后着手调查之前，或是已经开展调查、但还未获得充分证据之前，对于主动向反垄断执法机关揭露卡特尔，并给予积极配合、提供有力证据，并且满足特定条件的卡特尔成员，执法机关对其予以减轻或免除处罚的反垄断制度。1宽恕制度的主要特点体现为：（一）宽恕规则具有严厉的惩罚性，其惩罚的风险和处罚力度超过从事卡特尔所能获得的潜在利益。因此，严厉的处罚措施是促使卡特尔成员申请宽恕的主要原因。目前要求卡特尔违法主体对受害人承担赔偿损失即民事责任是各国通行
3、的处罚制度内容之一，除此之外，有的国家对于刑事处罚和行政处罚也作出相关规定。例如，英国 2002 年 11 月 7 日颁布的企业法规定，任何人只要他不诚实地与一个或一个以上的人签订或者实施至少与两个企业相关的固定价格、限制产量、划分市场或串通投标协议等核心卡特尔行为，即构成卡特尔罪。对于犯罪的个人，将处以不超过 5 年的监禁，或罚金，或两者并处。（二）宽恕规则具有透明性和可预见性。可预见性本就是法律的重要特征之一，人们可以预先估计从事该行为的后果以及不从事该行为的后果，从而对自己的行为作出合理的安排。宽恕规则的透明性和可预测性旨在为卡特尔成员提供合理的预期，明确规定宽恕申请的条件和程序、申请的
4、有利结果以及不申请的不利结果，为卡特尔成员在判断是否进行宽恕申请以及如何进行宽恕申请提供指导。2（三）宽恕制度适用范围的隐蔽性。宽恕制度仅仅适用于卡特尔，而不适用于滥用市场支配地位和非法的经营者集中，这与其制度设计的价值密切相关的。众所周知，卡特尔是非常隐蔽的，卡特尔成员间往往能秘密达成协议而不留下任何的书面证据或是为第三人所知晓。在此情况下，发现和证明卡特尔的存在就显得困难重重，因此，需要鼓励内部人“告密”以渗透到卡特尔内部，鼓励卡特尔成员在反垄断执法机关尚未掌握确凿证据或是着手调查之前，主动向执法机关自首，从而减少对特定卡特尔的调查成本。二、我国宽恕制度存在的不足我国反垄断法引入了宽恕制度
5、，该法第 46 条第 2 款规定经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。然而，该条款只是对宽恕制度做了原则性规定，缺少具体的操作指南，可操作性弱，具体体现在以下几个方面。（一）适用条件不明确1.主体方面：（1）有些公司为了加害其他公司，蓄意发起卡特尔组织，在将竞争对手拉下水后申请宽恕，以此令竞争对手蒙受重大损失而自身不受其害。显然，此种胁迫其他当事方参与卡特尔活动者或卡特尔的领导者或发起者不宜视为该款型中的经营者范围；（2）数量方面。多方当事人共同参与卡特尔活动，首先主动向反垄断执法机关揭露卡特尔，并积极配合、提
6、供有力证据的卡特尔成员理应得到宽恕，但若他方当事人也主动坦白了卡特尔活动，也同样能够适用宽恕制度，那么法律的威慑力将大大降低，难以取得成效，这与创制该制度的初衷是背道而驰的。然而，我国反垄断法仅将宽恕制度的适用对象规定为经营者，对经营者的范围却没有加以限定。2.时间方面：国外立法通常根据申请时间先后的不同对申请者加以区别对待。美国的模式可称为一刀切式，唯有第一个申请人能够获得宽恕。而欧盟模式，则像进阶式，可根据申请人的次序，依次递增罚款。采用美国模式的国家，在调查前或调查后申请宽恕并无甚分别，在调查后第一个宽恕申请人仍然可以获得完全的宽恕。但对于部分采用欧盟模式的国家，就会在宽恕幅度上做一定的
7、调整。3然而我国反垄断法对先后申请宽恕的经营者，或者调查前后进行申请的经营者都没有加以区分。（二）程序性规定的缺失1.经营者启动申请的机关没有明确；2.卡特尔成员向执法机关提出申请的形式（书面或口头）没有明确 3.如何签订减免协议，违反减免协议如何处理；4.缺乏对信息和证人进行保密的规定。（三）反垄断执法机构的自由裁量权过大我国反垄断法规定：“反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”，从立法学的角度分析“，可以”和“应当”是有着本质区别的。“可以”意味着执法机关在遵循基本原则的框架之下，可以根据具体情况自由裁量；而“应当”则意味着在符合法律规定的假定条件下，执法机关必须作出相应地行
8、为， 并无自由裁量的空间。具体到本条规定，对卡特尔成员的主动“告密”，执法机关是否会予以减免处罚，减免的额度是多少，都没有一个明确的依据，执法机关拥有最终的决定权，也是唯一的决定权加之一些地方存在地方保护主义、行政干预等非正常因素的影响，减免的结果将变得难以预知，大大伤害企业主动“告密”的积极性。4该规定使得是否减免处罚的最终决定权掌握在执法机构手中，伤害了企业主动揭发卡特尔的行为的积极性。（四）法律责任减免机制不健全法律责任通常有民事责任，刑事责任和行政责任。我国反垄断法针对卡特尔行为并未规定刑事责任。另外，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。而根据民法通则的规定，承担民
9、事责任的方式主要有：停止侵害；排除妨害；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。经营者实施垄断协议对他人造成损失具体应承担何种责任，依具体情况而定。但对于民事责任的强度，损害赔偿是对实际损失的损害赔偿还是惩罚性的损害赔偿，以及要求经营者承担民事责任的原告（竞争者还是消费者，亦或是消费者协会）的资格的规定都不够明确，可见，可以适用于豁免对象的民事责任是不够完善的。至于行政责任，我国反垄断法规定，经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未
10、实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。也就是说，我国的宽恕制度仅宽恕行政责任。法律威慑力的不足会使宽恕的积极性大大降低，并且助长了经营者权衡利弊之后选择最有利于自己的方式的投机心理。三、我国宽恕制度的完善我国反垄断法引入宽恕制度，顺应了反垄断法律制度建设的国际潮流，但由于存在上述不足之处，必然会有损于其“及时发现和查处秘密卡特尔，提高反垄断执法效率，降低反垄断执法成本”的立法初衷。因此，笔者就如何完善我国宽恕制度的规范设计提出以下建议：（一）宽恕制度适用的条件：
11、首先适用宽恕制度的主体必须是企业，包括进行生产、销售以及提供服务的各种经济实体，如合伙组织、合作组织、社团、有限责任公司、股份有限公司等。宽恕制度追求效率，但同时也必须兼及公平。因此，笔者建议对胁迫其他当事方参与卡特尔活动者或卡特尔的领导者或发起者排除适用。另外，若对每一申请者都平等适用宽恕制度，会使经营者产生后申请同样能得到宽恕的投机心理，影响到经营者申请的积极性，因此，宜对适用对象的数量作出一个具体的限制。由于第一个申请者已主动向反垄断执法机关揭露卡特尔，并给予积极配合、提供有力证据，这意味着及时发现卡特尔，提高反垄断执法效率，维护市场竞争秩序，保护经营者和消费者合法权益目的的实现已经成为
12、可能。因此笔者认为宜将适用宽恕制度的申请者数量限定为一个，调动卡特尔成员的积极性。（二）程序规则的完善：可预测的、透明的程序条件不仅有利于涉案企业提出宽恕申请，而且促进宽恕制度的实施。1.在立法上明确启动申请的机关，否则申请者没有诉求的途径，会使制度形同虚设。2.为了鼓励企业和个人提出宽恕申请，笔者建议在宽恕制度中创设了非正式申请的方式，依照申请的实际时间为标准，而非仅依照符合法定宽恕条件来编排申请的先后顺序，而是鼓励未掌握充分证据的知情者及时向执法机构反映，促进执法机构展开调查。当宽恕申请遭到调查人员初步拒绝后，有关主体有权向主管部门进行陈述，在程序上保护了宽恕申请人的利益。3.提交申请后，
13、反垄断执法机构根据申请人的身份、申请时间、证据或信息的证明力等进行初步判断，作出初步决定。对第一位申请者，若提交的证据资料可以促使执法机构展开调查，或者对案件的认定具有重要作用，则给予宽恕；对不符合上述条件的申请者，主管机关应书面通知，申请者可以撤回所披露的证据。对于免除处罚申请的审查，反垄断执法机构在同一时间仅审查第一位申请者，后续申请者无论以何种方式提出免除请求，都不再予以免除处罚的审查。4.追踪制度。如果申请者实质上违反执法机构签订的豁免协议，或者提供虚假、误导的信息，则执法机构可以撤销对申请人的豁免。55.规定保密义务。对申请者的信息加以严格保护。（三）法律责任减免机制的完善：如前文所述，我国目前对卡特尔的处罚仅限于民事处罚和行政处罚，虽然民事处罚能适度补偿受害人，但其主要目的不在惩罚，而行政罚款的威慑力远远不够。因此笔者建议设立以行政罚款为主，辅之以必要的刑事处罚和民事处罚的法律责任机制。四、总结宽恕制度作为我国反垄断法十大亮点之一，具有有力打击秘密垄断协议、节约执法资源的积极价值，6极具现实意义。同时我们也不得不承认该制度还存在着一些不足导致可操作性较弱，今后还应该制定相关的实施细则或操作指引以弥补法律条文的原则性，增强其实用性和可操作性，着力构建符合中国国情的反垄断宽恕制度。
