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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论破产程序对担保物权优先性的限制汪世虎 西南政法大学关键词: 担保物权/优先受偿权之限制/破产程序内容提要: 担保物权的优先性在民法中不可质疑，但在破产程序中，尤其在破产重整程序中则受到诸多限制。这种限制系破产程序本身的特点所决定，同时也是破产法立法价值嬗变的结果。基于利益衡平原则，对担保物权优先性的限制必须合理，我国这方面的立法尚存在诸多缺陷，有待进一步完善。物权优先于债权，担保物权具有优先受偿性是物权法不可动摇的法则。破产法作为民事特别法，在遵循民事基本法的原则的同时，对导源于民事基本法的一些制度、规则做了限制抑或扩
2、张的规定。就担保物权而言，依照民法规定，当债务人不履行债务时，债权人有权以抵押物、质物或留置物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在破产法上，由于破产程序是一种概括执行程序，债务人企业一旦受破产宣告，其主体资格将不复存在，因而破产程序是以公平清偿所有债权为根本宗旨。这样，担保物权在民法上的至高无上的地位在破产程序中不得不受到制约，破产法在继受“物权优 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题先于债权”法则的基础上，对担保物权的优先性作了诸多限制 1。本文拟就此问题作一分析 2，以期能为我国新破产法、物权法和民法典的制定提供有益的参考。一、破产程序对担保物权
3、优先性限制的主要表现各国破产法律对担保物权优先性的限制各不相同，有紧有松。一般地说，在破产清算、破产和解和破产重整三个不同的破产程序中，都有对担保物权优先性的限制规定，其中破产重整程序的限制最为严格。为此，笔者将破产清算程序和破产和解程序对担保物权优先性的限制称为一般限制，将破产重整程序对担保物权优先性的限制称为特别限制。(一)担保物权优先性的一般限制根据各国破产法的规定，担保物权优先性的一般限制主要表现在以下几个方面：1.享有优先受偿权的担保物权必须成立于法院受理破产案件之前。法院受理破产案件后，各国破产法一般都设有破产管理人制度，有关债务人财产的管理和处分事由均由破产管理人进行，债务人无权
4、对破产财产进行管理和处分，因而不可能再在其财产上设立担保物权。除此之外，担保物权即使成立于法院受理破产案件之前，根 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题据绝大多数采破产撤销权制度的国家破产法有关撤销权的规定，债务人如在破产临界期限内对原来没有财产担保的债务提供财产担保，破产管理人有权请求法院予以撤销。例如，按照德国支付不能法第 130 条和第 131 条之规定，在申请开始支付不能程序之前的最后3 个月之内或程序开始之后实施的同等担保行为，以及在申请开始支付不能程序之前的最后 1 个月或在此项申请之后实施的不同等担保行为，支付不能管理人可以请求法院撤销。我国台
5、湾地区破产法第 95 条也规定，破产管理人对债务人在破产申请前 6 个月内所为的对现有债务提供担保的行为，可请求法院撤销。这里有两点应予注意：一是临界期限限制并不排除债务人于设立债务的同时设定财产担保行为的效力;二是经生效裁判或调解书确定的有财产担保的行为，虽然发生在法定临界期限内，但因其已具有法律上的执行效力，所以不得请求撤销。2.担保物权人负有申报债权的义务。为了保证破产程序的顺利进行，防止破产欺诈，减少争议，我国现行企业破产法第 9 条第 2 款明确规定：“债权人应当在收到通知后 1 个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起 3 个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保
6、，并提交有关证明材料。逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。”由此可见，有财产担保的债权人与其他债权人一样，必须依照法定程序申报债权。不仅如此，自动放 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题弃债权的法律拟制，也一视同仁地对有、无财产担保的债权产生效力。当然，这种自动放弃债权的法律拟制本身具有不合理性 3。不过，也有少数国家的法律规定，担保物权人行使权利不受破产程序的限制，所以无须申报债权，尤其是在担保物经过登记公示或为债权人占有的情况下。如在美国，对于有担保的债权人来说，申报债权就不是必要的程序 4。笔者以为，法律设定担保物权人申报债权的义务，一方面体现了破产法
7、公平保护所有债权人的理念，另一方面使得担保物的价值小于担保债权时未受清偿的部分转为破产债权的解释顺理成章，否则，担保物权人将会因未及时申报债权而丧失参加破产分配的权利。3.担保物权须经法院审查确认。担保物权人要行使优先受偿权除首先应依法申报其债权外，其债权还必须由债权人会议讨论决定，最后由法院审查确认。如果担保物权人与债权人会议就担保物权的存在与否及具体数额发生争执，则应通过诉讼手段解决。该诉讼的基本形态为确认之诉，但若有必要，也可同时提出给付之诉。发动诉讼的主体一般为担保物权人，但若担保物权人先行就此已取得具有执行力的法院裁判，则应由债权人会议为原告提起诉讼，否则，担保物权人可借此申请法院开
8、始强制执行。法院对此仅有形式审查权，而无实体审查权 5。因此，未经法院审查确认的担保物权，债权人不得行使优先受偿权。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题4.在担保物权人未占有担保物的情况下(如为抵押权人)，其担保物权的行使首先应向破产管理人主张，取得对担保物的占有后再行使其权利。若担保物权人已经占有担保物，如为质权人、留置权人时，则可不经破产管理人同意，直接依担保法规定的方法行使其权利。但是，破产管理人可以通过清偿债务或提供为债权人接受的担保，收回担保物。而根据德国支付不能法的规定，不论担保物是不动产还是动产，也不论破产管理人是否占有担保物，破产管理人都有
9、权对其进行强制拍卖、强制管理或者直接变价，变价所得价金首先支付拍卖费或变价费，然后才用于清偿担保物权人的债权 6。(二)担保物权优先性的特别限制尽管上述一般限制有时也可阻止担保物权人行使优先受偿权，甚至导致最终无法受偿，但严格地讲，担保物权优先性的一般限制属程序上的限制，并未从根本上否定其优先性，在满足了这些条件限制之后，担保物权人仍可行使其优先受偿权。与破产清算、破产和解不同，破产重整程序对担保物权优先性的限制属实体上的限制。也就是说，在破产重整程序中，所有的债权无论其性质如何皆一律平等，有财产担保债权的行使和其他债权一样也告停止。例如，按照日本公司更生法的规定，担保债权人在公司更生程序中不
10、得优先行使权利 7。英国破产法规定，行政管理令一经作出，在管理令 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题有效期间，不应采取行动行使融资租赁协议约定的对公司财产的担保，也不得提起或者继续其他诉讼程序以及执行或者其他法律程序，并且不可以对公司及其财产进行查封，除非管理人同意或法院允许并且受法院施加的条件限制 8。不仅如此，公司的管理人在管理程序中，还可以对已经提供担保的公司任何财产进行处置或者行使他的权力，如同该财产不受该担保的限制 9。当然，担保物权人在破产重整程序中暂时被剥夺就担保物优先受偿的权利，并不意味着因此丧失担保物权，只不过其担保物权不能自由行使而已。
11、二、破产程序对担保物权优先性限制的法理基础债权人之所以选择物的担保，其目的就在于克服人的担保的局限性，通过行使优先受偿权使其债权得到更为充分的保障。如果破产程序限制担保物权人优先受偿权的行使，则无疑否定了担保法确立担保物权的宗旨，担保物权也就失去了它原本应有的意义。从这个意义上说，对于担保物权的优先性，担保法的规定与破产法的规定存在冲突。冲突发生的原因不外乎两个方面：一是破产程序本身的性质使然，二是破产立法价值嬗变的结果。就破产程序本身的性质而言，虽然理论上众说纷纭，莫衷一是，但破产程序是一种概括执行程序已成共识。作为概括执行程序，其中一个重要的特点是必须将债务人的所有财产用来清偿所有债权人
12、文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题的债权，而且债务人企业一经破产清算，其主体资格将会消灭。因此，民法上的许多权利一遇上破产程序，权利的原有状态就不得不发生改变。尽管维持破产程序开始前的既存权利范围，符合债权人利益保护的理想，但在破产程序中未必现实可行。这是因为，破产程序中遇到的许多问题在债务人尚未破产的情况下是不会显现出来的，更谈不上发生权利的冲突问题。比如债权的清偿与工人工资的支付及税款的缴纳之间，在债务人企业未破产时其各自的支取规则是既定的并且是相安无事的，惟有在债务人企业破产之时，这些权利才会一齐涌现出来进而发生支取的先后顺序问题。有财产担保的债权与
13、无财产担保的债权亦是如此，如债务人企业尚未破产，二者处理上不会发生冲突，不会发生限制担保物权人的优先受偿权问题，而债务人企业一旦走向破产，二者的冲突随即显现出来，这就需要破产法在对有限财产的执行方面，于众多的不同债权人之间作出合理的抉择。抉择的结果是：为确保破产程序的正常进行，有必要限制担保物权人的优先权。当然，限制担保物权人行使优先受偿权的根本原因并非为了确保破产程序的正常进行，而是破产立法价值嬗变的结果。自破产法产生以来，破产法的价值取向经历了由绝对保护债权人到重视债务人和社会利益的发展过程。早期的破产法坚持债权人利益至上，认为破产法的正当目的只有一个：那就是债权人利益的最大化。据此， 文
14、章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题破产法中的所有政策和规则设计都应在于保证债权人整体利益的最大化，相应地，破产法必须尊重破产程序开始前各种权利的顺位，不应当创设新的权利而只能够完成破产程序开始前既存权利的确认和转化，所以根本不可能存在限制担保物权人的优先权问题，担保物权人可以不受限制地自由行使优先受偿权。随着经济整体化、社会化、规模化的发展，各经济单位之间的联系日趋紧密和一体化，此一经济组织的经济崩溃和解体分化，很可能导致彼一经济组织的经济困难、生产停止、产品滞销，更有甚者，受其冲击而产生连锁性倒闭。而破产倒闭又必然导致大量工人失业，失业大军的日渐庞大，对整
15、个社会的稳定、安全是相当不利的。因此，防止经济组织的解体与倒闭自然成为经济政策的首要考虑目标。反映到立法本位上，法的本位即由个人本位向社会本位转化。社会的逻辑元点不再是个人而是集体，个人在行使权利的时候要考虑到公共利益和社会福祉，其在私法领域的集中表现就是“私权神圣”让位于“私权的行使要兼顾他人及社会利益”。正是在这种情况下，破产和解和重整制度应运而生。和解制度通过债务人与债权人之间的协商，可以避免债务人破产清算，从而赋予了债务人新的希望和机会;重整制度则是积极拯救债务人的制度，为使债务人东山再起，所有的债权人不论其债权有无担保都必须依重整程序行使权利，这样，就限制了担保物权人优先受偿权的行使
16、。总之，和解和重整制度的产生表明，破产法的价值追求已由绝对保护债权人转为在保护债权人利益的同 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题时兼顾债务人利益和社会利益，即由一元化的价值追求转为多元化的价值追求。实际上，破产法对担保物权人优先权的限制也是法律调整利益冲突的结果，体现了法律的公平与正义。我们知道，法律对利益冲突的调整要做到绝对公平是很难的，法律对一般社会正义的保护不可避免地要牺牲和限制个别主义。从某种意义上讲，以牺牲少数人的利益为代价的法律是不公正的，但从大多数人的利益得到保障的角度看，它又是公正的，法律正是在这种公正与不公正之间实现着公正。在破产程序中，当债权人的利益与社会利益发生冲突时，牺牲债权人的利益以保护社会利益，符合一般正义的原则。三、我国现行立法存在的缺陷与立法完善按照我国现行破产法的规定 10，破产
