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1、 1多边投资框架：例外条款与国际收支安全保障措施*冼国明 陈建国1一、 例外条款及国际收支安全保障问题的背景 例外条款及国际收支安全保障虽然不是多哈议程的主要内容，却是多边投资框架七个需要讨论的问题之一。因为WTO的GATT、GATS在例外条款及国际收支平衡的保障方面均有具体规定，在WTO范围内谈投资，这一问题是不能回避的。 （一）WTO协议中的例外条款及国际收支安全保障 1例外条款。GATT和GATS包括一般例外条款，安全例外条款和区域一体化例外条款。实施例外条款要严格符合条件，这些条款不能有歧视性或者变成变相的贸易壁垒。目的一是为了确保各国不滥用例外条款，二是保证例外条款不会损害在一般的W
2、TO规则下各个成员的利益。 z 一般例外条款。用于调节公共利益，例如公众安全和健康保护、环境和文化保护等。GATT中第20条和GATS中的第16条，都有关于其适用条件的说明。包括：黄金和白银的进出口，服刑人员生产的产品，对一国文化遗产的保护，对一国稀缺资源的保护以及政府间的商品协议。 z 安全例外条款。条款包括成员认为出于安全的考虑则需要进行保护。比如军事装备及其相关服务贸易等。进行这些活动首先必须遵守关于联合国维护世界安全与和平的规定。 z 区域一体化例外条款。主要针对最惠国待遇问题。区域一体化组织内成员之间必须在实质上所有（或理解为绝大多数，这一概念在内涵上有些模糊，也是WTO区域一体化工
3、作组需要解决的问题）的贸易中消除贸易限制和贸易歧视；不能增加对非成员国的贸易壁垒。 2国际收支安全保障。GATT的第12条（为保障国际收支而实施的措施）及第18条（政府对经济发展的援助）第2款规定成员在一定的条件下有限制进口以保证其出口财政地位和收支平衡的可能，这一点在GATT1994的收支平衡准则的马拉喀什理解中得到进一步阐述，强调在收支平衡规则下采取措施的必要性。GATS中的第12条（对保障国际收支平衡而实施的限制）规定，“在国际收支发生严重困难和对外财政困难或受到威胁的情况下，一缔约方可在其已实施具体承担义务的服务贸易中实行或维持限制措施，包括与这类承担义务有关的支付与转移”。发展中成员
4、可以使用贸易管制，维持完成本国经济发展计划所必须的*本文得到教育部人文社会科学研究重大项目（02JAZD790005）的资助。 1冼国明，南开大学跨国公司研究中心主任，教授。，02266229585。 陈建国，南开大学跨国公司研究中心副教授。 2财政储备的必要水平，这一条款也包括了处于过渡经济时期的国家。GATT和GATS对这一条款订有比较相近的程序上的要求。已经制定的限制条款有五点，非歧视性、同IMF的协议相一致、避免对其他国家利益不必要的损害、限制具有合理的范围、限制的暂时性。一国在实行限制条款时在程序上需要通知总理事会及协商，并充分为发展中国家考虑。 （二）投资协定中的例外条款及国际收支
5、安全保障措施 1例外条款。一般例外和安全条款在双边投资协定中并不是显得很重要，因为大多数双边投资协定对于外国投资的进入都需要对方具有“与之相对应的法律法规”，实际上要求对外国投资的进入没有任何非歧视性的限制。当涉及公共利益或者是国家安全问题时，外国投资就必须遵守东道国所制定的所有的法律法规。 在区域投资协定中，一般例外有有特殊的规定。东盟投资区框架协议规定，一般例外适用于国家安全、公众道德、生命或健康保护、安全、防止欺骗性做法和保护个人隐私等原因。NAFTA第11章投资条款明确订有包含在GATT和GATS 中的一般例外条款的处理方法，不得用任何借口来阻止一方提供劳务或履行功能，如法律制度、收入
6、安全和保护措施、社会安全和保护措施、社会福利、公众教育、公共培训、健康以及儿童的抚养等与此章不相符的行为。NAFTA规定有国民待遇和最惠国待遇的例外，在环境方面有特殊的规定。区域投资协定的例外条款最主要的目的是防止最惠国待遇可能给予成员的特殊利益，避免产生投资转移。 OECD的多边投资协定（MAI）虽然最终没有谈成，但它是世界上第一个多边投资协定。MAI存在许多的争议中，有几点是与例外有关的。一是文化条款的例外。由于MAI采取的是自上而下的方式（除非提出保留和例外，否则协定适用于所有领域），加拿大坚持文化事业排除在协议之外。法国顾虑到MAI对本国文化事业的影响，坚持MAI应允许文化例外；二是劳
7、工和环境保护问题。在谈判的早期，有建议MAI订立“污染避风港”条款，使投资协定的成员承诺不要降低环境标准来鼓励外国直接投资。最后MAI有两个原则，各国不得降低环境及劳工标准吸引外国投资以及参考OECD多国企业指南有关劳工和环境保规定。有的国家持反对意见，认为遵守核心劳工标准和可持续发展的基本原则就可以了，否则会增加MAI的复杂性；三是区域一体化组织的例外条款。有的成员认为区域一体化组织条款与MAI内实现非歧视性市场准入、进入后待遇相违背，区域一体化组织内部相互给予的待遇已经扩大到MAI非歧视条款没有涵盖的领域。 2国际收支安全保障。双边投资协定中仅有很小一部分特别考虑到暂时的国际收支不平衡。在
8、处理双边投资协定的地区投资协定中，有很小一部分包含着 3国际收支保障条款规定。 墨西哥和危地马拉的自由贸易协定在为了收支平衡的目的所作的例外条款中提到当一国的国际收支平衡出现严重不平衡时，任何一个国家将能够实施外汇管制。东盟投资区框架协议规定，在发生严重的外部金融困难时，允许采取紧急保障措施和维护国际收支的措施（第14条和第15条）。欧盟和突尼斯之间的协议规定如任一方陷入国际收支失衡时，可以根据GATT和国际货币基金的条款对现金交易进行控制，需要有限制日期并且不能超过平衡国际收支状况所严格必须的情况。欧盟和墨西哥的经济合作、政治协调合作协定设计了国际收支恶化和货币或是汇率政策的更普遍的保障措施
9、，在一方汇率控制或货币政策出现困难、国际收支恶化、或为与国内法律相一致、或第三国采取不适合的金融约束时，条款允许成员采取限制。美国和牙买加双边投资协定中国际收支例外条款允许这些资本不返回以避免突然的储备短缺。 投资协定中保护国际收支平衡的条款多注重于控制跨国间资金的交易而不是贸易流动，这是因为一些国家面临着特殊的国际收支制约以及他们需要保持充足的外汇。 二、 WTO成员提案观点 在MFI的在例外条款和国际收支安全保障方面，日本、韩国、台湾、加拿大和欧盟提出意见。 （一）日本 日本主要针对一般例外和安全例外。有三点，第一，例外条款的普遍性，例外条款不应该因为国家情况的不同而有所不同。第二，保持一
10、般规定与例外条款之间的平衡性。第三，保持例外条款在投资规则与WTO规则中的平衡性。 日本建议将一般例外条款和安全例外条款加入目前的WTO规定之中，进一步考虑在投资中是否需要那些超出GATT和GATS规定范围的例外条款。也应该考虑目前投资中存在的例外条款是否合理。建议以GATS中的例外条款为基础对投资中的例外条款加以讨论。由于投资可以对货物贸易产生影响，应该对GATT中的例外条款作以详细的讨论。也可以将这些例外条款应用到投资协定中去。在安全例外条款上，日本认为目前没有进行修改的必要。如果需要的话，可以根据目前GATT和GATS的有关规定来引用安全例外条款。 在国际收支安全保障上，日本认为投资的限
11、制产生的影响不同于对货物和服务的限制所产生的影响。限制投资的流入可能会对东道国中长期的经济发展产生消极的影响；出于国际收支保护的目的，可以采用多种方式来对投资者加以限制，应考虑到为了保护国际收支平衡而对国际转移支付所进行的限制；经常使用限制条款也会使投资的环境恶化，不利于资本的流入，理想的做法是不依赖国际收支 4保护条款来解决问题，应采取措施来调整国际收支的结构。 总之，日本认为在未来的投资框架中，例外条款与国际收支安全保障将会成为重要的内容。应该考虑新的措施来应对新的投资项目；在考虑制定例外条款时，必须注意不能使例外条款超出投资协议所允许的水平和范围；在投资框架中应该包括国际收支保证条款，可
12、以参考目前的WTO规则来制定，应该把特殊领域的投资考虑进去；由于这些措施主要是为了应付紧急事件的，所以要严格限制实施这些措施的条件，充分考虑到发展中国家。 （二）韩国 韩国认为国际收支保证条款可以使成员国在某些情况下限制支付的自由转移，对东道国有积极也有消极影响。国际货币基金组织规定对现金交易的保护力度要比对资本交易的保护力度大一些。例外条款只能在特殊的情况（比如遭遇国际收支危机）下应用，并且有严格的条件限制。应该注意防止条款被滥用。韩国希望在多边投资框架中包含国际收支安全保障协议。 （三）台湾、澎湖、金门和马祖 认为一般例外条款运用法律和法规的形式对公共利益进行了保护，是非常必要和合理的。不
13、过，当条件相同时，如果没有合理的原因，东道国不能对不同的投资者采取不同的对待方法；建议在考虑国际收支平衡问题时，应该对限制进口与限制投资两种情况加以区别对待；支持在投资体制中存在的区域一体化或是双边关系，但是双边协议和区域一体化协定应尽可能减少，也应尽量减少成员国之间的最惠国待遇。 （四）加拿大 加拿大认为在WTO协议中，国际收支安全保证条款是最重要的例外条款；在所有的WTO的协议中，例外条款都应该一致并且具有一定的灵活性；加拿大认为把例外条款同保留条款联系起来，在WTO的全面的的投资协议中是十分必须的；例外条款的具体内容会根据不同的协议而略有变化；所有的WTO国际投资协议中的国际收支安全保证
14、条款应该一致。把资本流动同国际资产投资联系在一起可以最大可能的保持资本流动的稳定性；例外条款将成为未来WTO投资协议中的一大特色，几乎所有的国家都需使用例外条款。 （五）欧盟 为了解决国际收支问题，一国政府采取限制现金的转移以及资本流动的政策会付出代价，在未来的FDI中应制定一种必要的、可在国际上被接受的安全保障条款；外国投资者通过收入和清算的转移可以对东道国产生重大影响；作为一般规则，所有成员国都应该允许投资中所有的资本和现金的自由转移；对于新的投资来说，所有的现金与资本的转移都应被列入长期项目；例外条款目的是保护遭 5受国际收支危机的国家，可以规定在特殊的情况下暂时限制现金的流出和资本的转
15、移；允许一国特别是发展中国家在面临国际收支危机时使用限制投资的做法，应该对其适用的情况做出严格的定义，考虑非歧视性、与其他国际规定相适应、具有时间限制、限制条款时不能超出实际的需要、避免对其他国家不必要的损害、不能用来保护特殊的部门与工业。 总之，成员们认为例外条款和国际收支安全保障对于多边投资协定是必要的，应该成为多边投资协定的一部分。由于在例外条款和国际收支安全保障方面，成员的提案内容较少（主要表达一种原则性态度），交叉问题较少，目前没有出现多大的分歧。这方面主要是日本和欧盟的意见，值得注意的意见是，例外条款要符合WTO规则、不得超出实际需要、考虑发展中国家的需要。上述意见均是WTO协议中
16、已有的内容。欧盟建议不要保护特殊部门（但是日本提出特殊部门的投资问题）。 三、 我国的利益分析与原则立场 从目前对例外和国际收支安全保障的讨论来看，目前，各成员主要关注一般例外和安全例外、国际收支安全保障是否有必要的问题。认为投资协定的例外条款是必要的，国际收支安全保障也需要考虑，只是提出了一般性的原则，未涉及具体的细节问题。随着这一问题的进一步细化，或者说考虑到已有的双边、区域及MAI例外条款的内容，在此问题上我们应该注意以下几点： 1一般例外与安全例外。作为最大的发展中国家，中国需要例外条款。投资协定一般例外条款，由于在WTO框架下，会考虑GATT和GATS的规定。在安全例外上，有GATS及国际间有关的规定。例外条款是与其它的议题紧密相关的，如最惠国待遇、国民待遇。一些例外其实是属原则的例外规定。并且例外条款受投资的定义和范围约束，如果将间接投资纳入投资定义中，例外条款的内容会受到很大程度的约束。我国对外资的政策目前的做法既有鼓励也有限制，在国民待遇问题上，有次国民待遇（如
