民法中的强制性规范(三)———————————————————————————————— 作者：———————————————————————————————— 日期： 民法中的强制性规范（三） 关键词: 强制性规范/配置/公法/私法/接轨 内容提要: 立法者在通过立法来完成公、私法的“接轨”任务时，应当妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系，在整个法律体系内，通过部门法的合理分工与和谐互动来实现公、私法的“接轨”任务其中，宪法中的规范和纯粹行政法的规范属于前置型的强制性规范，不宜安排到民法典内部，仍应保留在宪法和行政法之中；为实现特定公共政策目标的强制性规范属于外设型的强制性规范，应安排于民事特别法和行政法规当中，也不宜安排在民法典内部；为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范以及铺设通往公法管道的强制性规范属于内设型的强制性规范，则应安排在民法典内部 三、内设型强制性规范（民法典内部强制性规范与其他民法规范的关系） （一）内设型强制性规范的类型 1．为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范 内设型的强制性规范要解决的是民法典内部强制性规范与其他民法规范尤其是任意性规范的协调问题。
此所谓“民法典”是指作为原则法的民法典而言的[1]民法典以私法自治为出发点、目的和归宿，但这并不意味着，在民法典中所有的规范都是任意性规范倘若如此，不仅私法自治的价值难以维系，就连自治行为本身也会因缺少最基本的土壤和根基，成为“空中楼阁”，民法领域必然秩序大乱，民事交往成为一盘散沙，甚至要回到远古时期的“自然状态”了施瓦布曾经适切地指出：“私法自治概念不应被误解为有一个不受国家法律影响的领域，其中私人可以自设其权利相反，法律行为自由系存在于一个由国家法律所给定的范围之内，并且国家予以实现，也即由国家向私人提供国家法律保护组织以供其使用[2] 拉伦茨指出，民法若要维护私法自治，首先就必须在价值判断的基础上，为私法自治提供必要的法律技术其中之一，就是为自治行为设定最低的法律要求，如自治行为的主体资格（权利能力和行为能力），自治行为在法律上如何形成（法律行为的成立要件和生效要件），自治行为的对象如何在法律上识别（如物权法定和公示公信原则）等等上述规范都不是仅具有参考价值的任意性规范，而是具有强制力的强制性规范由于这些规范均被设置在民法典内部，因而可称之为内设型的强制性规范在这里，“强制”一词并非指必须遵守这些行为规则，否则即可采取强制措施或会产生不利的法律后果，尤其是对于那些仅仅确定某些法律行为的生效条件的规范，更是如此。
强制性规范之“强制”，是指它们总是适用，而无论当事人的意志如何至于从事还是不从事这些法律行为，则仍由当事人自主决定[3]因此，这些强制性规范就其功能而言，并非对私法自治的限制，反而是从另一个角度来支撑私法自治正如苏永钦先生所指出的，此类“强制规范并不管制人民的私法行为，而毋宁是提供一套自治的游戏规则，像篮球规则一样，告诉你何时由谁取得发球权，何时必须在边线发球，规则的目的在于让所有球员都能把投、跑、跳、传的体能技巧发挥到极致，而唯一不变的精神就是公平[4]由此可见，内设型强制性规范的第一种类型就是为自治的私法行为设定最低法律要求的民法规范 2．铺设通往其他法律“管道”的强制性规范 苏永钦在其论著中指出，民法的法典化，从罗马帝国的国法大全开始，历经几千年，始终显示出其惊人的超越体制特质 “事实上罗马法所发展出来的人法、物法和债法，从概念类型到基本规范，历经拜占庭式的统制经济、中古行会组织的手工业、乃至近代的国际贸易，重商主义和自由主义，在适用性上并无太大改变继受罗马法而孕育于十九世纪的法国、德国和瑞士民法典，同样也在二十世纪出现的各种极端对立的社会体制下，成为民事立法的主要参考架构，从远东的日本、中国到近东的土耳其乃至南美的智利和非洲的伊索匹亚，从三十年代的苏联民法一直到九十年代的中共民法，以其文化、历史和体制差异之大，对照于民法内容差异之小，更是令人叹为观止。
[5] 而民法维持体制中立的奥秘，就在于民法立法技术上所体现出来的高度的“形式理性”——“正是民法这样高度精粹、技术性的语言，才有可能抽离于各种社会的生活条件和世界观，放之四海而皆准”除了语言的压缩提炼和体例的对仗排比外，“形式理性”还对“保持民法和整个社会体制动线的流畅”作了精到的安排换言之，“民法条文不仅在概念上抽离于具体社会的物质条件与精神状态，而且还要使这些抽象条文一旦适用于具体社会时，能和该社会其它部份的运作不至扞格只有当民法和体制的其它部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出社入资，或出资入社，才可见其形式理性的精髓[6]要做到这一点，除了要妥当处理民法内部的规范设计和制度安排外，还必须在民法中铺设通往其他法律的“管道”所铺设的“管道”有三条路线：一是通往民事特别法（已如前述），二是通往公法，三是通往民事程序法因此，内设型强制性规范的第二种类型就是铺设通往其他法律“管道”的强制性规范 （二）两种内设型强制性规范的具体安排 通过上文的分析可知，两种类型的内设型强制性规范实际上可以细分为四种类型：一是为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范，二是铺设通往民事特别法管道的强制性规范，三是铺设通往公法管道的强制性规范，四是铺设通往民事程序法管道的强制性规范。
其中第二种类型与第三种类型是通过同一类规范设置的，且相关问题已在“外设型强制性规范”部分论述过；关于公法与私法的“接轨”问题，也已在前文论述因此，本部分着重对以下两种强制性规范的安排作进一步介绍和论证 1．为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范 此类规范主要包括以下几种规范：（1）关于民法基本原则的规范（包括依诚实信用原则而产生的附随义务的规范）；（2）界定民事主体资格的规范（包括权利能力、行为能力、法人的设立条件等规范）；（3）关于法律行为成立和生效要件的规范；（4）关于权利基本结构的规范（如物权的种类和内容法定的规范）；（5）保障交易安全、保护第三人之信赖的规范（如善意取得）；（6）界定权利行使范围的规范（权限规范）；（7）关于权利保护期限的规范（如时效）；（8）关于亲权制度的规范；（9）关于监护制度的规范；（10）关于继承制度的规范（遗嘱和遗赠扶养协议除外）；（11）为裁判者提供的若干解释规则的规范（包括对法律本身的解释和对法律行为的解释）等等需说明的一点是，以上类型都是不周延的列举 2．铺设通往民事程序法“管道”的强制性规范 民法典是民事实体法，它与民事程序法有着极为紧密的联系。
在私法自治理念的实践中，以及支撑市场经济的体制功能上，民事程序法的重要性可以说丝毫不亚于民法，用两条腿走路来形容二者的关系，应不为过诚如苏永钦所言，“私法自治的理念同时支配民事实体法和民事程序法，在后者即表现于当事人进行主义，简言之，从要不要实现权利，实现到何种程度，采取何种途径等等，基本上都由当事人自己决定，也自己承担部分的程序成本，使其内化于个别交易”[7]尤其是在德国潘德克吞法学以请求权替代罗马法的诉权，而使民法在形式上已经可以从民事关系的形成到实现一以贯之以后，[8]基于法治国家公力救济的原则，实体权利的实现除了“请求”，或少数情形可以直接“形成”，在未获实现的情形下，最终还是不能依赖自力救济，而要靠法院的裁判，来作公力救济的基础[9]尤其在我国，不仅所有的请求权需要经由法院来确定，就连许多“形成权”也需要得到法院的确认才能行使例如合同法第54条所规定的变更权和撤销权；第73条所规定的债权人的代位权和第74条所规定的债权人的撤销权；第93条第2款和第94条规定的单方解除权，都是如此经查，在我国民法通则中规定需要人民法院介入的条款有21处，物权法中有11处，在合同法中有12处，在婚姻法中有17处，在继承法中有2处。
这足以说明，在民法中如何妥当安排实体法和程序法的关系也是民法规范设置中的重要一环铺设通往民事程序法管道应是解决这一问题的有效办法之一而作为其前提，首先就要实现诉讼程序的实体法化，并解决好“把多少诉讼法规定放进民法”这一问题诉讼程序的实体法化，主要有如下两种情形： 第一种情形是，在诉讼程序会影响到实体法律关系时，立法者把它变成一个法律事实而加以规定，这就是铺设通往民事程序法管道的规定，由于这种规定不允许当事人在法律行为中变通适用，又规定民法（典）中，因而属于内设型的强制性规范我国民法通则的如下规定就是这种情形：第16条和第17条关于裁决指定监护人争议的规定；第18条关于撤销监护人资格的规定；第19条关于精神病人为无行为能力人或限制行为能力人的规定；第20条和第23条关于宣告失踪和宣告死亡的规定；第21条关于为失踪人指定财产代管人的规定；第45条关于法院组织成立清算组的规定；第64条关于指定代理人的规定；第135条至第141条关于诉讼时效的规定此外，法国民法典第1640条关于处理买卖标的物被追夺时的担保责任的规定以及我国台湾地区民法典第959条的规定也体现了这一点前者的规定是：“买受人接受终审判决，或者其提出上诉不再受理之前，不通知出卖人参加诉讼，如出卖人证明其有充分理由可以使买受人的请求被驳回，其对出卖物不受追夺的担保即告终止。
[10]后者的规定是：“善意占有人，于本权诉讼败诉时，自其诉讼拘束发生之日起，视为恶意占有人” 第二种情形是，民事立法者会把法院拉到民事关系中，作为补充的“形成者”，这是实体法为诉讼法中的形成决定提供法律基础，当然也应该放在民法里规定例如，我国合同法第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少在这里，违约金的数额之高低，当事人已经在“自治”之后仍存纠纷，所以只有让法院介入进来，才能得到公平妥当的处理让法官介入民事关系的形成，听起来似乎与自治原则迥不相侔，更不符合作为最终民事争议判断者的法官角色，但基于社会成本的考量，立法者如果在尊重自治的前提下，让法官去扮演这样的角色，有时还真找不到替代者[11]在我国民法通则中也有许多这样的规定：第59条规定变更权和撤销权的规定；第108条关于裁决分期偿还债务或者判决强制偿还债务的规定；第134条关于法院享有民事处罚权和处罚方式的规定 此外，由于大多数学者都认为，民事诉讼法属于公法，因此，尚需回答的一个问题是，民法关于诉讼程序方面的规定是否应当归入到前置性的强制性规范之列，而不是作为内设型的强制性规范看待。
回答这个问题，必须从“民事诉讼法是否属于公法”这个前提性问题入手公法与私法二分法存在许多局限，已如前述但还有一个不足未在前文指出，这就是，公法与私法的区分，应当仅适用于实体法，而不应当适用于诉讼法早已有学者指出，法律的划分，应先对程序法和实体法作区分，然后再将实体法分为公法、私法和社会法[12]事实上，从法律的调整对象来看，诉讼法所调整的是一种涉及三方当事人的两层法律关系，即诉讼当事人之间的关系和诉讼当事人与法院之间的关系其中，诉讼当事人之间的关系可以归入到私法关系，而诉讼当事人与法院之间的关系则应归入到公法关系但诉讼关系是一个整体关系，不能被分解为一个公法关系，一个私法关系因此，诉讼法既不属于公法，也不属于私法，而应视为一个独立的法律领域[13] 笔者认为，就民法中有关诉讼程序方面的规定来看，基本上都只涉及私人之间的利益关系，与国家利益和社会公共利益至少没有直接的关联如果真要谈“。