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1、知识产权法,第四章 商标法,第四章 商标法,第一节 商标法概述 第二节 商标权的取得 第三节 商标权 第四节 注册商标的撤销 第五节 商标权保护,第五节 商标权保护,一、商标侵权行为 二、驰名商标的特殊保护,第五节 商标权保护,一、商标侵权行为 1、商标侵权的构成要件 运用一般侵权的理论，商标侵权须满足四个要件： 行为人的过错（过错不等于故意，更不等于恶意）； 违法侵害行为； 损害后果； 损害后果与侵害行为之间具有因果关系。 在遵循上述基本规则的前提下，法律和司法实践针对商标侵权的特殊性作了一些具体规定。,第五节 商标权保护,一、商标侵权行为 2、商标法对商标侵权行为的规定 法律条文 商标侵权
2、行为（商标法第52条） 有下列行为之一的，均属于侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的； （二）销售侵犯注册商标专用权的商品的。 （三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的； （四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； （五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。,第五节 商标权保护,一、商标侵权行为 3、商标法实施细则对其他商标侵权行为的规定 法律条文 其他商标侵权行为（商标法实施细则第50条） 有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册
3、商标专用权的行为： （一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的； （二）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。,第五节 商标权保护,一、商标侵权行为 4、需要注意的问题 1）使用方式与目的 对使用方式的解释同商标权人的合法使用方式。 构成侵权行为并不要求特定的动机目的，但是如果为达到其他侵权目的而使用他人商标（如损害他人声誉等），则构成不同侵权行为的竞合。,第五节 商标权保护,一、商标侵权行为 4、需要注意的问题 2）近似商品与近似商标 “近似”一词反映了“禁止权”与“专用权”的范围不同，商标权人可
4、以行使禁止权的范围更广。 注意判断是否近似商品（服务）不以商标局分类为依据，而是以是否足以产生混淆为准（见知识产权名案评析2，P207）。被告辩称其销售的小枣归入30类中的干鲜果，而原告的玉米是31类，两者不会造成混淆。法官认为商品分类表只是商标分类管理检索的依据，而认定侵权则应从一般消费者的角度看，本案两种商品同属农产品，足以在消费者中造成误认。 课本（P315）介绍了美国法院认定混淆考虑的因素，值得借鉴。,第五节 商标权保护,一、商标侵权行为 4、需要注意的问题 3）注意新的商标使用方式 “TH-OCR”商标案（知识产权名案评析2，P199，见课本P315）是电脑软件界面使用商标的典型案例
5、。该案例对于从法律一般规定出发，不拘泥于法律的列举，正确地认定新型侵权行为具有启发意义。,第五节 商标权保护,一、商标侵权行为 4、需要注意的问题 4）销售商标侵权商品的行为 此类行为同样构成商标侵权，但法律允许销售行为人可以以合法取得提出抗辩。对这一规定可以运用善意理论以及执法成本有限加以解释。 法律条文 商标侵权商品销售者的合法取得抗辩（商标法第56条第3款） 销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。,第五节 商标权保护,一、商标侵权行为 4、需要注意的问题 5）反向假冒行为 即未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品
6、又投入市场的行为。课本断言认为这种行为“不构成侵犯商标权”，而只是应受消费者权益保护法规范的行为，这种观点我不能同意。 姑且不论商标法现已明文规定这是一种商标侵权的行为，从实际效果看，这种行为剥夺了商标权人对自己注册商标的支配权和使用权，使其无法向购买者表明自己作为生产者的身份，与剥夺自然人对子女的亲权没有什么区别，不是商标侵权又是什么？,第五节 商标权保护,一、商标侵权行为 4、需要注意的问题 6）关于使用自己的姓名、商号和描述性词汇 善意使用上述标记构成对侵权指控的抗辩理由。注意这里的商号应该是在先权利。对在先商号权而言，权利人不但可以被动地提出抗辩，而且可以主动启动撤销注册商标程序。 7
7、）商标权权利穷竭 这是对商标权人垄断权的限制，禁止其垄断从生产、分销直到零售的全过程。,第五节 商标权保护,一、商标侵权行为 4、需要注意的问题 8）平行进口 平行进口可以认为是商标权穷竭的例外，在一国取得注册的商标权人，有权禁止他人从其他国家进口合法使用同样商标的商品，需要只能通过商标权人进口，目的是为了维持商标权人的市场垄断。我国对平行进口没有明文规定，有人认为可以援用上述52条第5款的兜底条款。正如课本所言，允许还是禁止平行进口，主要是出于贸易政策上的考虑。 人民法院案例选（2004年商事、知识产权专辑）：合肥利华洗涤剂有限公司诉防城港对外贸易公司等进口OMO产品侵商标权案，被认为是我国
8、的平行进口第一案，但是该案法官的判词是，“两被告未经原告许可，从境外进口使用了OMO商标的商品，又不能证明该商品是商标所有人许可生产或者销售的”，这表明表明，法官并未采用平行进口的概念。,第五节 商标权保护,二、驰名商标的特殊保护 1、关于驰名商标保护的特别规定 1）未注册驰名商标也受保护 法律条文 驰名商标未在我国注册也可得到专用权保护（商标法第13条第1款） 就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。,第五节 商标权保护,二、驰名商标的特殊保护 1、关于驰名商标保护的特别规定 2）已注册驰名商标扩大保护范围 法律条文
9、 已注册驰名商标扩大专用权范围（商标法第13条第2款） 就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。,第五节 商标权保护,二、驰名商标的特殊保护 1、关于驰名商标保护的特别规定 3）行使撤销权不受五年限制 法律条文 驰名商标所有人撤销权的特殊规定（商标法第41条第2款） 已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。,
10、第五节 商标权保护,二、驰名商标的特殊保护 2、驰名商标的认定 1）认定依据 关于驰名商标的认定，国家工商局1996年制定有驰名商标认定和管理暂行规定（简称暂行规定），其内容与我国参加的国际公约不一致，也跟不上国内立法的进程。最关键的，对驰名商标的定义也存在问题，其中第2条规定，驰名商标是“在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标”，显然，注册商标并非驰名商标的必要条件。 2003年，国家工商总局制定了驰名商标认定和保护规定（简称认定规定），其中将驰名商标定义为“在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”。 此外，最高法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（法释2002
11、32号，简称司法解释）对驰名商标认定也有规定。,第五节 商标权保护,二、驰名商标的特殊保护 2、驰名商标的认定 2）认定主体 按暂行规定，国家工商行政管理局商标局是驰名商标的认定机构，任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。对后半段排除性的规定，认定规定已经删除。 而按照司法解释，除了行政主管部门（即商标局外），“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定”。 进一步地，即使曾经被行政主管部门或者法院认定过的驰名商标，对方当事人还可以提出异议，人民法院仍可在个案中再次进行审查。以上顺应了“法院是最终解决争议的场所”这
12、一历史趋势，也与“知晓、声誉”的变动性相适应。,第五节 商标权保护,二、驰名商标的特殊保护 2、驰名商标的认定 2）认定主体 法律条文 驰名商标的认定（最高法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（法释200232号第22条） 人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。认定驰名商标，应当依照商标法第十四条的规定进行。当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。,第五节 商标权保护,二、驰名商标的特殊
13、保护 2、驰名商标的认定 3）认定方式 一种方式是主动认定（事前认定），即在发生权益纠纷前，商标局应申请人的请求作出认定。 另一种方式是被动认定（事后认定），即在发生权益纠纷后，由法院或商标局根据当事人的主张，对某商标是否驰名的认定。法院只进行事后认定。,第五节 商标权保护,二、驰名商标的特殊保护 2、驰名商标的认定 4）认定标准 法律条文 驰名商标的认定标准（商标法第14条） 认定驰名商标应当考虑下列因素： （一）相关公众对该商标的知晓程度； （二）该商标使用的持续时间； （三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围； （四）该商标作为驰名商标受保护的记录； （五）该商标驰名的其他因素。 认定规定对上述因素有进一步的解释，可供参照。,
