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1、第七章 建设工程合同管理法律制度,第一节 概述,一、建设工程合同,1.建设工程合同的概念,合同：又称契约，是当事人之间确立一定权利义务关系的协议。,建设工程合同：是指建设单位（业主、发包方或投资责任方） 与勘察、设计、施工、建筑安装单位（承包方或承包商）依据 国家规定的基本建设程序和有关合同法规，以完成建设工程为 内容，明确双方的权利与义务关系而签订的书面协议。,2.建设工程合同的特征, 合同标的的特殊性,建设工程合同的标的,涉及建设工程的服务（行为）, 合同主体的特殊性,法律对建设工程合同的主体的资格有严格的限制, 合同形式的特殊性,建设工程合同必须采用要式合同； 参照相应的示范文本。,第一
2、节 概述, 合同监督管理的特殊性,建设工程合同的行政监督管理十分严格，从双方的资质；到 合同签订后的审批批准才能生效；到合同履行的监督检查； 到银行对建设工程的拨贷款、结算的监督等等。,第一节 概述,二、建设工程合同的约束力,1.各类合同示范文本的约束力,我国合同法规定：当事人可以参照各类合同的示范文本 订立合同。,2.对合同当事人的约束力,合同法规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束 力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或 解除合同。,第一节 概述,三、建设工程合同管理法规立法概况,1949年建国,计划经济，行政干预,1978年改革开放,市场经济，先后制订经济合同法、 涉外
3、经济合同和技术合同法,1999年,合同法正式施行,第一节 概述,改革开放以来，先后颁行了行政法规和部门规章及规范性文 件，包括：,建设工程勘察设计合同条例（1983） 建筑安装工程承包合同条例（1983） 建设工程施工合同管理办法（1993） 建设工程勘察设计合同管理办法（1996）,为规范合同格式及内容，建设部先后制定发布了建设工程勘察合 同、建设工程设计合同、建设工程施工合同、工程建设监理合同、 建筑装饰工程施工合同等合同示范文本。,第一节 概述,第二节 建设工程合同的签订,一、建设工程合同签订的原则,1.平等原则,合同当事人在法律上的地位一律平等，任何一方都不得把自己 的意志强加给对方。
4、,2.合同自由原则,合同自由是指合同的当事人在法律允许范围内享有完全的自由 他可按自己的意愿缔结合同，为自己设定权利、义务，任何机 关、组织和个人都不得非法干涉。,3.公平原则,公平原则是指以利益均衡作为价值判断标准，依此来确定合同 当事人的民事权利、民事义务及其承担的民事责任。,4. 诚实信用原则,诚信原则是指合同当事人在行使权利、履行义务时，都应本着 诚实、善意的态度，恪守信用，不得滥用权利，也不得规避法 律或合同规定的义务。,5. 遵守法律、遵守社会道德、不得损害社会公共利益原则。 不得欺诈、胁迫的手段，更不得损害社会经济秩序。,第二节 建设工程合同的签订,二、建设工程合同签订的程序,要
5、约邀请,要约,承诺,1.要约邀请,要约邀请：是指当事人一方邀请不特定的另一方向自己提出 要约的意思表示。,要约邀请一般表现：广告、商品价目表、商店标价陈列商品； 在建设工程合同签订过程中，发包方发布招标通告或招标邀请 书。,第二节 建设工程合同的签订,2.要约,要约:是指当事人一方向另一方提出合同条件，希望另一方订 立合同的意思表示。提出要约的一方称为要约人，另一方为 受要约人。,要约表现：在建设工程合同签订过程中，承包方向发包方递交 投标文件的投标行为就是一种要约行为。,第二节 建设工程合同的签订,3.承诺,承诺：是指受要约人完全同意要约的意思表示。它是受要约 人愿意按照要约的内容与要约人订
6、立合同的允诺。,承诺表现：在招投标中，发包方经过开标、评标过程，最后 发出中标通知书，确立承包方的行为即为承诺。,第二节 建设工程合同的签订,三、建设工程合同的主要内容,主要内容包括： 1.合同法规定一般条款：标的、数量和质量、价款或者酬 金、履行期限、履行地点和方式、违约责任、合同纠纷解决方 法等。,2.还必须约定以下主要条款：, 合同文件的组成部分,第二节 建设工程合同的签订,组成：合同本身；洽商、变更、明确双方权利义务的备忘录、 纪要和协议；中标通知书、招投标文件、工程量清单或确定 工程造价的工程预算书和图纸；有关的技术资料和技术要求。 同时应明确各组成部分的解释顺序。, 建设工程项目的
7、概况,工程的名称、详细地址、工程内容、承包范围和方式、建筑 面积、建设工期、质量等级等内容。,第二节 建设工程合同的签订, 建设工程合同当事人的责任,a.甲、乙双方驻工地代表的职权范围。 b.甲、乙双方的职责。, 建设工程合同款与支付,应写明约定工程造价的依据、确定工程造价的方式（是按甲、 乙审定的工程预算还是按招标工程的决标金额等）、约定工 程造价的调整方式（固定价格还是可调价格）及调整工程造 价的方法、程序、时间。,第二节 建设工程合同的签订, 竣工与决算,约定决算的含义（甲方认可的乙方提交的结算书还是审价单 位的结果）。明确双方对决算价格发生争议后，解决的方式、 时间等。,第二节 建设工
8、程合同的签订,四、缔约过失责任,2.承担缔约过失的情况,缔约过失责任：是指合同订立过程中，一方当事人因过错而 导致另一方的信赖利益的损失所应承担的民事责任。,1.缔约过失责任的概念, 假借订立合同，恶意进行磋商。 故意隐瞒与订立合同合同的重要事实或提供虚假情况。 其他违背诚实信用原则的行为。 泄露或不正当使用对方的商业秘密。,第二节 建设工程合同的签订,第三节 建设工程合同的履行,一、建设工程合同履行的原则,1.实际履行原则（深度）,建设工程实际履行就是合同当事人必须依据建设工程合同规 定的标的不折不扣地实现其内容的行为。,2.全面履行原则（广度）,全面履行原则，是指合同当事人必须按照合同规定
9、的标的、 质量和数量、履行地点、履行价格、履行时间和履行方式等 全面的完成各自应当履行的义务。,二、合同履行中的抗辩权,1.抗辩权的概念,抗辩权：是指当事人一方依法对抗对方要求和权利主张的权利。,合同履行中的抗辩权：就是在双务合同中，在满足一定的法定 条件时，合同当事人一方可以对抗对方当事人的履行要求，暂 时拒绝履行合同约定义务的权利。,第三节 建设工程合同的履行,双务合同：是指双方当事人都享有权利和承担义务的合同。双方的债权债务关系呈对应状态，即每一方当 事人既是债权人又是债务人。,2.同时履行抗辩权,同时履行抗辩权：是指同时履行的双务合同当事人在对方未 为对待给付之前，有权对抗对方的履行要
10、求，拒绝自己的履行。,3.异时履行抗辩权, 先履行抗辩权：是指按合同约定，本应先行履行义务的一 方，在由确切证据证明对方的财产明显减少或难以对待给付 有权时，有权拒绝先行履行的权利。,第三节 建设工程合同的履行, 后履行抗辩权：是指按合同约定，先履行一方应当先行履行 自己的义务，当其未予履行，或虽履行但不符合合同的约定时， 后履行一方可以行使抗辩权，他有权拒绝先履行一方的履行要求。,第三节 建设工程合同的履行,a.要有确切证据。 b.依法中止履行时，必须及时通知对方当事人。 c.中止履行后，一旦对方当事人提供了适当担保，应当恢复履 行，否则将被认定违约。,先履行抗辩权的限制表现在三个方面：,光
11、华大厦将于2005年11月底竣工，2005年5月主体封顶前，承包商建科公司突然得知大厦建设单位光彩集团因资金周转不灵已被众多催债人诉请进入破产程序，建科公司遂中止施工，并发函要求光彩集团提供足额的工程款支付担保。这一行为在我国合同法理论上称为（ ） A同时履行抗辩权 B先诉抗辩权 C先履行抗辩权 D不安抗辩权 2. 甲公司与乙公司于2004年4月25日订立一份钢材购销合同，约定甲公司于2004年5月12日支付预付款20万元，乙公司于5月20日之前向甲公司交付全部货物，甲公司应在6月1日前支付剩余货款100万元。在5月12日之前，发生下列那种情况，甲公司可以暂停付款，中止履行合同。 A乙公司经营
12、不善，5月份开始出现巨额亏损，资金支付发生严重困难 B甲公司因为涉及较大金额的诉讼，被对方向法院申请了诉前财产保全 C乙公司因为涉及较大金额的诉讼，被法院查封了大部分财产 D由于市场原因，钢材价格出现大幅下跌 E由于可能被债权人申请破产，乙公司为逃避债务转移了一部分财产,例题：,3. 合同法规定，先履行一方行使抗辩权的做法是（ ）。A. 有权中止合同的履行B有权终止合同的履行C. 无权中止履行合同 D有权变更合同的履行 4. 某施工合同中约定了承包商带资进行工程建设，业主竣工后支付工程款，则以下表述正确的一项是（ ） （A）在任何情况下，承包商都要先履行义务，否则就要承担违约责任 （B）如果承
13、包商有确切证据证明业主将丧失支付工程款能力时，可以中止履行合同 （C）如果承包商有确切证据证明业主将丧失支付工程款能力时，就可以终止履行合同 （D）如果承包商有确切证据证明业主丧失支付工程款能力时，承包商可以自由选择是中止履行合同还是解除合同 5. 在以下各项权利中，只有（ ）是债务人行使的权利 （A）抗辩权 （B）代位权 （C）撤销权 （D）留置权,三、建筑工程合同履行的担保,合同履行的担保是保证合同履行的一项法律制度，是合同当事人 为全面履行合同及避免因对方违约而遭受损失而设定的保证措施。,注意:担保合同为从合同，被担保合同为主合同。,建设工程合同的担保形式主要有以下四种：,1.保证,保证
14、：是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，由 保证人按照约定代为履行或代为承担责任的担保方式。,第三节 建设工程合同的履行,2.抵押,抵押:是指合同当事人一方或当事人以外的第三人向另一方当事 人提供一定的财产作为抵押，以保证合同履行的担保方式。 交出财产的一方称为抵押人，接受抵押的一方称为抵押权人。,3.定金,定金：定金是合同签订后，但还没有履行前，当事人一方向另 一方支付一定数额的金钱或其他有代替物，以保证合同履行的 担保方式。,第三节 建设工程合同的履行,定金担保作用表现在：交付定金的一方不履行合同，则无权 要求返还定金，没收定金的一方不履行合同，则应双倍返还 定金。,4.留置,留置
15、：是指合同当事人一方依据合同，事先合法占有对方财产 当对方不履行合同时，可对占有财产进行留置，并依法将留置 财产折价或变卖并从中优先受偿的担保方式。,它常用于仓储保管合同，加工定做等承揽合同。,第三节 建设工程合同的履行,合同担保小结,1保证期内，( )，应当取得保证人书面同意，否则保证人不再承担保证责任。 A债权人依法将主债权转让给第三人的 B债权人与债务人协议变更主合同的 C债权人许可债务人转让债务的 D债权人与债务人协议解除主合同的 E债权人与其他债务人签订合同的 2甲乙双方签订合同时，丙方向甲方提供合同担保。履行过程中，甲乙双方通过协商对合同作了重要变更，但甲方未将变更事项通知丙方。合
16、同部分履行后，甲方的严重违约行为导致与乙方解除合同。则对变更事项中损失部分的处理原则是由于（）。A甲方未将变更事项通知丙方，损失由甲乙双方承担B甲方未将变更事项通知丙方，丙方赔偿该部分损失的一半C丙方提供了合同担保，应承担全部赔偿责任D甲方未将变更事项据知丙方，丙方对该部分损失不承担保证责任,例题：,三、建筑工程合同的变更,合同的变更，广义上而言包括合同内容及合同主体的变更。对 建设工程合同的变更，只是狭义的合同变更，即指在合同主体 不变的前提下合同内容修改与补充。,建设工程合同的变更是通过工程签证来加以确认的。,工程签证：实际上就是工程承发包双方在施工过程中对支付 各种费用、顺延工期、赔偿损失等事项所达到的补充协议。,第三节 建设工程合同的履行,第四节 建设工程合同的索赔,一、建设工程合同索赔的概念,建设工程合同索赔：指在建设工程合同实施过程中，当事人一方因对方违约或非自身原因而遭到损失时，向对方提出索赔要求。,这里注意两点：,1.提出索赔的主体即可是承包方，也可是发包方。 2.工程合同索赔的原因与一般商务合同索赔不完全相同。 商务合同索赔
