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1、 编号：_本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载民间借贷合同公证办理之我见 甲 方：_乙 方：_日 期：_说明：本合同资料适用于约定双方经过谈判、协商而共同承认、共同遵守的责任与义务，同时阐述确定的时间内达成约定的承诺结果。文档可直接下载或修改，使用时请详细阅读内容。民间借贷合同公证办理之我见 株洲市国信公证处杨茸2010年8月 目前，面对民间借贷合同当事人办理公证的申请，公证行业处与处之间， 甚至不同的公证员之间，有着截然不同的认识及处理方法：一是拒绝受理。该观点认为民间借贷与高利贷、地下钱庄、非法集资等关系复杂密切，因借贷关系隐蔽，公证员对是否涉及高利贷、当事人意思表示是否
2、真实难以查实， 存在着较大的风险和隐患，公证处不应涉足这一灰色领域。二是可以受理。该观点认为对民间借贷行为应给予合理的规范与引导，公证在民间借贷这一领域可以充分发挥其预防纠纷、 化解风险的职能作用。 三是选择性的受理。 凭借当事人提供的证 明及公证员个人的内心确认， 认为确系亲戚朋友之间的经济互助行为即予以受理，如确认是高利贷等形式则予以拒绝办理。笔者同意第二种观点，认为民间借贷合同是可以办理公证的，基于如下理由：一、日益活跃的民间融资借贷行为给民间借贷合同公证的办理带来其合理存在的社会现 实基础。近年来，因国家宏观调控的影响，银根紧缩，银行贷款难度增加， 资金供需矛盾较为突出；同时，随着我国
3、社会经济发展， 企业和个人财富逐步积累，产业资本向金融资本转化趋 势明显。在此背景下，民间融资借贷凭借其手续便捷、方式灵活、周转期短以及具有特殊的风险控制机制和灵活的贷款催收方式等竞争优势而日趋活跃，借贷规模不断扩大。据有关专家抽样调查结果显示， 全国民间融资规模已达 8000亿元左右；在一些经济发达的沿海城市， 中小企业特别是民营企业的资金来源总额中，80%左右来自民间金融； 我国农户一年从民间获得的贷款高达2000多亿元；农村民间借贷规模已远大于正规信贷规模，并正以每年20%左右的幅度快速增长。客观存在的大量民间借贷行为已经成为社会经济生活中的重要融资补 充渠道，在推动经济较快发展方面发挥
4、着积极作用。二、民间借贷政策变迁及相关律法规定为民间借贷合同公证提供了相应的法律支撑。为适应社会经济的发展，关于民间借贷政策正逐步放宽， 从原来的打与压逐步调整为疏与导： 2005年3月，“”政府工作报告中第一次提出“金融机构所有制多元化”；2005年下半年，央行在山西和陕西等 5省（区）参与设立商业性小额贷款公司9家，其他省份的民间资本也自发成立多家同类公司；2007年，村镇银行在四川、江西、湖北、浙江等地诞生；2008年8月，央行再次提出，应加快我国有关非吸收存款类放贷人的立法进程，将适时推出放贷人条例，给民间借贷合法定位，引导其“阳光化”、规范化发展。诚然，目前我国在法律制度方面显然缺少
5、对民间融资借贷的专门立法，但一些部门法或是行政规章从不同角度分别对民间融资进行了调整，并非无法可依。具体来看，民法通则第九十条规定“合法的借贷关系受法律保护”，这一规定确定了只要出借人与借款人在实施订立、变更和终止借贷行为时，在形式和内容上符合法律规定，国家就对债权人的合法权益予以法律保护；合同法第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”；1991年7月2日最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见规定：“公民之间的借货纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理”；最高人民法院关于如何确认
6、公民与企业之间借贷行为效力问题的批复法释（99）第3号规定：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效”；国务院于二。一。年五月颁布的国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见国发（2010） 13号提出“鼓励和引导民间资本进入金融服务领域”，并明确“允许民间资本兴办金融机构”；此外，司法部关于办理民间借贷合同公证的意见中明确规定，为保护 合法的民间借贷活动， 公证机关可以根据国家有关法律、政策和当事人的要求， 办理民间借贷合同公证；关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知明确 规定“公证机关赋予强制执行效力的债权文
7、书的范围包括有借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同各种借据、欠单”；上述规定为民间借贷合同公证的办理及依法赋予民间借 贷合同强制执行效力提供了直接的行业指导意见。三、运用公证法律手段规范和引导民间借贷行为是公证机构发挥职能作用的有效体现。公证机构的职能是通过办理各类公证事务和相关的法律事务，为社会提供法律服务和法律保障，引导公民、法人正确设立、变更或终止法律行为，维护经济秩序和社会主义法制， 预防纠纷，减少诉讼，制止不法行为，保护国家利益和公民、法人的合法权益。一直游走在 “灰色地带”的民间借贷行为，因为处在政策及律法监管的真空地带，且相当一部分当事人金融知识、法律知识匮乏，自我维权方式也
8、不恰当，导致有关民间借贷产生的纠纷时有发生， 如不及时疏导，极易使矛盾激化，影响社会和谐稳定。而通过公证的方式，一方面可以通过法律手段对民间融资借贷行为进行规范、引导，消除非法民间借贷的负面作用，使其朝着健康的方向发展；另一方面可以发挥公证普及法律知识，宣传社会主义法制， 维护社会秩序的积极作用。 综上，笔者认为民间借贷合同的办理有法可依，有据可循，有章可考，并符合市场经济的不断完善和法治化进程的加快对公证行业社会价值体现的要求。 在具体公证实务中， 笔者认为，公证员作为专业法律工作者， 办理民间借贷合同公证时仅简 单就当事人主体资格、合同要素条款是否完备、意思表示是否真实等方面进行审查是远远
9、不 够的。要真正达到预防纠纷， 规范引导民间融资借贷行为的目的，公证员需尽到勤勉谨慎的审查义务，并着重注意以下方面的问题：一、注意审查借贷事实本身的真实性。根据民事诉讼法、公证法、最高院和司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知、司法部关于办理民间借贷合同公证的意见的相关规定，民间借贷合同经公证并赋予强制执行效力后，借款人到期不偿还借款时， 公证处可以根据出借人的申请，出具强制执行证书，出借人可依据执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。众所周知，民间借贷具有当事人较少、 法律关系简单、证据单一、法律关系中一般不涉及第三人等特点，其主要证据就是借据（或借贷合同），一
10、般情况下，在对当事人双方都认定无异议的借贷事实，法院依据执行证书均可直 接予以执行。正因如此，实践中通过虚构债务经公证后直接进入执行程序达到规避法律、逃避债务目的从而损害国家、集体以及其他人合法权益的情况时有发生。因此，笔者认为，在具体民间借贷合同公证的实务办理中，特别是对合同涉及金额较大的公证申请，公证员应要求出借方提供具有相应借款能力、资金在银行的流转证明、借贷款项在会计账簿上记载的依据等证据材料，以审查并判断借贷事实本身的真伪，对不能形成证据链， 公证员难以从内心确认借贷事实的真实性，则完全可以不予受理或者不予出具执行证书，以充分保护国家利益、社会公共利益和其他合法权益，同时，也避免当事
11、人将风险转嫁公证处的可能。二、注意审查关于借款利率的约定条款。合同法第211条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见的第 6条规定：“民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超 过同期银行贷款利率的 4倍，超出部分的利息法律不予保护。 ”首次以司法解释的形式，允 许民间借贷的有偿性，借贷利率可以高于国家银行利率，突破了以往民间有息借贷的禁区。从以上法 律和司法解释可以看出， 对自然人之间的借款， 立法精神是以自愿为原则， 充分
12、 体现意思自治原则。根据上述规定，目前人民法院在审判实践中，关于借款利息执行的是将民间借款最高利率限 制在银行同类借款利率的 4倍以内的这一规定。如约定利率超过4倍，但当事人实际没有按 约定的利率支付，或没有支付利息，发生纠纷后，司法实践中法院对超过 4倍的利息不予支 持，但4倍以内的通常均予以支持。 此外，如在借款合同订立时，约定借款利率没有超过银行同类贷款利率的4倍，但在履行过程中，因国家金融政策调控， 导致约定借款利息超过银 行同类贷款利率 4倍的，利息应按当事人的约定处理。对上述相关规定， 公证员在办理民间借贷合同公证中应对借贷双方当事人予以详尽的告知。三、注意审查逾期借款罚息利率计算
13、标准的约定条款及建议调整的参照标准。民间借贷是自然人之间自愿协商，由出借人向借款人提供资金，借款人在约定期限内归还借款的民事法律行为。如借款人在约定期限内不履行或不完全履行还款义务时，根据合同法 第207条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支 付逾期利息。”关于合同到期后至申请出具执行证书前的逾期借款利率问题，公证员应当在 办理民间借贷合同公证时，一方面应建议出借人在合同期满时，借款人未履行还款义务的， 出借人应及时向公证处申请出具执行证书；另一方面，应建议借贷双方在合同中对逾期借款利率的计算标准给予合理约定。否则，如借款合同中没有明确约定逾期借款利率，公证
14、机构在出具执行证书时就逾期借款期间的利率计算没有充分合理依据，且计算标准容易被债务人提出异议，导致该部分内容被人民法院裁定不予执行，不仅影响公证书的执行效力，同样也容易造成借款人故意迟延履行还款义务，给出借人带来不必要的损失。至于逾期借款罚息利率具体的计算标准则建议参照中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知（银发2003251号）中关于罚息利率计算问题的规定：“逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30% -50%。”对逾期利息计算时间则规定为“从逾期之日起，按罚息利率计收利息， 直至清偿本息为止” c并增加了复利的计算方式：“对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。”（目前，许多借贷当事人仍然在适用日万分之二点一的逾期借款罚息的计算标准已经明显滞后，按照现在的利率即使按最低上浮 30%，也明显高于日万分之二点一）。如按上述计算方法导致约定的 利息（含罚息利率）超过银行同类贷款利率的 4倍，笔者认为，只要无证据证明借贷双方当 事人故意串通以高额违约金的方式达到高于4倍于银
