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1、食品药品监管行政执法常见问题 探讨及文书规范,2012.2,讨论内容,一、概论：回顾行政执法的六个基本环节 二、行政执法常见问题探讨 （一）主体和管辖方面。 （二）调查与证据方面。 （三）法律适用方面。 （四）程序方面。 （五）文书制作方面。 三、努力提高行政执法能力和执法水平,第一部分 概论,两个概念,行政执法，是指拥有国家行政管理职权的机关或组织执行法行使行政管理职权，履行法定职责，管理社会行政事务的活动。 行政执法行为,是指行政执法机关及其工作人员为了实现其管理职能，以行政机关的名义所做出的产生行政法律后果的行为。在实践中主要有行政检查、行政决定和行政强制执行。,思考一个问题：派出机构的
2、执法主体地位,山东省行政程序规定： 第十三条 行政机关的内设机构或者派出机构应当以其隶属的行政机关的名义作出行政决定，并由该行政机关承担法律责任。但是法律、法规另有规定的除外。在行政诉讼中，国家公务员既不能作原告，也不能作被告，不具有诉讼当事人的地位。根据规定，行政诉讼中的被告，只能是做出具体行政行为的行政机关或通过行政复议改变原具体行政行为的复议机关。 药品管理法实施条例： 第八十条 药品监督管理部门设置的派出机构，有权作出药品管理法和本条例规定的警告、罚款、没收违法生产、销售的药品和违法所得的行政处罚。,第二部分 行政执法常见问题探讨,一、主体和管辖方面,三类行政（执法）主体： 政机关及其
3、工作人员市局机关 法律、法规授权的组织派出机构分局 行政机关委托的组织市食化所 管辖：山东省行政程序规定 第十八条 行政机关的地域管辖权依照法律、法规、规章规定确定；没有明确规定的，由行政管理事项发生地的行政机关管辖，但是有下列情形之一的除外： (一)涉及公民身份事务的，由其住所地行政机关管辖；住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地行政机关管辖；住所地与经常居住地都不明确的，由最后居住地行政机关管辖； (二)涉及法人和其他组织主体资格事务的，由其主要营业地或者主要办事机构所在地行政机关管辖； (三)涉及不动产的，由不动产所在地行政机关管辖。,存在问题：,1、 被处罚主体认定错误。 2、对超出
4、管辖权限的案件实施了行政处罚。 3、没有索取确认被处罚主体资格的许可证照和身份证明。,例1,A学校食堂，被A校承包给B餐饮服务公司经营，双方签订了房屋租赁合同， B餐饮服务公司经营派王X全权经营该食堂，并签发了授权书；该食堂原来没有办理卫生许可证。新法实施后，该食堂在未办理餐饮服务许可证的情况下，继续向该校教职工及社会其他人员提供餐饮服务。2011年被我一县级局查处后，依据法律法规，向“A校食堂”下达了行政处罚决定书。,例2,A市食品药品监管局在日常监督检查中发现，辖区内某一诊所从无药品经营资质的陈某手中购入重组乙型肝炎疫苗，且不能提供该疫苗的购进票据。经调查，该诊所不是卫生行政主管部门指定承
5、担预防接种工作的机构，但却对一些市民实施了预防接种工作。,例2,意见1，该诊所的违法行为应由药品监管部门处理。该诊所的行为触及药品管理法和疫苗流通和预防接种管理条例有关以非法渠道购进疫苗（药品）的规定，属于法律法规竞合，且都适用一个法条、按照一罪予以处罚。 根据最高人民法院对于法条竞合的相关司法解释，应适用重法优于轻法的法条竞合适用原则，按处罚较重的条文进行处理。对于该行为,药品管理法的处罚规定重于疫苗流通和预防接种管理条例的第五十八条规定,所以应按药品 管理法第八十条规定，以从非法渠道购入药品定性，由药品监管部门进行处罚。 意见2，该诊所的违法行为应由卫生行政部门处理。药品管理法第一百零四条
6、明确规定：“国家对预防性生物制品的流通实行特殊管理，具体办法由国务院制定。”所以，对于该诊所的行为应按国务院制定的疫苗流通和预防接种管理条例进行处理，依照该条例第五十八条“疾病预防控制机构、接种单位有下列情形之一的，由县级以上地方人民政府卫生主管部门责令改正 （一）从不具有疫苗经营资格的单位或者个人购进第二类疫苗的”的规定， 应将案件移送卫生行政部门进行处理。,例2,评析：本案中，该诊所有两个违法行为，其一是从无药品经营资质的陈某手中购进第二类疫 苗；其二是未经卫生主管部门依法指定擅自从事接种工作。首先，对于该诊所从无药品经营资质的陈某手中购进第二类疫苗行为的处理。 违反了药品管理法第三十四条
7、 “药品生产经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品” 的规定，应由药品监管部门按该法第八十条“药品生产经营企业、医疗机构违反 本法第三十四条的规定，从无药品生产许可证、药品经营许可证的企业 购进药品的，责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额二倍 以上五倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得”的规定进行处理。 其次，对该诊所未经卫生主管部门依法指定擅自从事接种行为的处理。该诊所不是卫生主管部门指定承担预防接种工作的机构，因此， 根据疫苗流通和预防接种管理条例第六十六条：“未经卫生主管部门依法指 定擅自从事接种工作的，由所在地或者行为发生地的县级人民政府卫生
8、主管部门 责令改正，给予警告；有违法持有的疫苗的，没收违法持有的疫苗；有违法所得 的，没收违法所得；拒不改正的，对主要负责人、直接负责的主管人员和其他直 接责任人员依法给予警告、降级的处分”的规定，应由该诊所所在地卫生主管部 门依法进行处理。,二、调查与证据方面,存在问题： 1、案件认定主要事实无证据佐证或证据不充分，不能形成完整的证据链条。 2、证据种类相对单一。侧重采用现场检查笔录、调查笔录作为定案的主要证据，对书证、视听资料等证据收集不够全面，缺乏证明力较强的原始证据和直接证据。 3、对违法事实的描述不完整、不准确、不客观，对违法事实的认定前后矛盾。例如：现场检查笔录、调查笔录以及处罚决
9、定中对违法标的物的数量、价格认定不一致，还有的案卷罚没款数额计算错误。,例3,超范围超方式经营的案件没有调取确认经营范围和方式的许可证照作为定案依据； 未按规定实施药品经营质量管理规范的案件没有将给予警告、责令限期整改的处罚决定书作为证据，就直接处罚款处罚。 例4 泰安A酒店案件(抽检不合格),执法证据充分,1、执法证据的种类 山东省行政程序规定 第七十二条 行政执法证据有下列几种： (一)书证；(二)物证；(三)当事人陈述；(四)证人证言；(五)视听资料；(六)鉴定结论；(七)勘验笔录、现场笔录。 2、行政执法应当尽可能搜集证明力高的证据 3、证据的“三性”要求：真实性、关联性、合法性,例5
10、 证明同一事实的数个证据的适用规则,1国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证。 2鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言。（现场笔录很重要） 3原件、原物优于复制件、复制品。 4法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论。 5原始证据优于传来证据 6其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言。 7数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。,例6 对证据合法性和证据力的判断,山东省行政程序规定第七十三条 下列证据材料不得作为行政执法决定的依据：(一)违反法定程序收集的；
11、 (二)以非法偷拍、偷录、窃听等手段侵害他人合法权益取得的； (三)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段取得的； (四)没有其他证据印证、且相关人员不予认可的证据复制件或者复制品； (五)被技术处理而无法辨认真伪的； (六)不能正确表达意志的证人提供的证言； (七)境外形成的未办理法定证明手续的； (八)不具备合法性、真实性和关联性的其他证据材料。 另：对视听资料的收集，如果未经被处罚主体同意，私自录制其谈话，取得的录音资料没有证据力。在被处罚主体无意识状态（不注意随口说出）下所形成的材料无证据力。 执法人员应当在所办理的某一案件时回避而未回避所获取的证据资料无证据效力，不能做为证据采用，审查
12、判断时不能疏忽。,文书制作规范,现场检查记录许可现场核查记录 1、行政证据：书证、原始证据。 2、证据的真实性、合法性、关联性 。 （1）真实性要求。 第一时间取得的现场检查笔录。 围绕检查目的和要素，客观、全面、详细、准确地记录检查过程，避免使用“大概、可能、估计、大约”等模糊性语言。 只记录客观事实，不使用分析、判断、评价性语言。 录音、录像、拍照等取证手段可以作为现场检查笔录的补充，但不能代替现场检查笔录。 检查现场与现场的检查情况应当一一对应，必要时，可以进行多次检查。,（2）合法性要求。 一是证据的取得形式合法，即检查的程序合法；二是取得的证据要符合法定形式，即文书的形式合法。 检查
13、的程序合法。 A 必须有两名以上执法人员参与检查。 B 出示证件，表明身份，受委托实施检查行为的，要表明委托和被委托的关系。 C 说明检查的内容，要求当事人提供有关资料的应当说明。 文书的形式合法。 详见71号令第28条，文书规范第60、61条。 A 格式文书中没有设计检查人员的身份、证件名称、证件编号、检查目的、被检查人或者被检查单位的代表是否到场等内容，实践中有必要在文书中注明。 B 检查记录需要当事人签署真实性的认可意见，不能只签名。尤其是配合表格使用的，文字记录和表格均要有当事人签署真实性认可意见。 C 空白部分应注明“以下空白”或填充“空白符号”。 （3）关联性要求。 证据材料与代证
14、事实之间要有关系。要求笔录的内容体现检查的目的、内容和关键点。,证据先行登记保存决定书查封扣押物品决定书 有关法条： 行政处罚法第三十七条第二款 食品安全法第七十七条第一款第（四）项 证据保全和行政强制措施的区别 1、性质：证据保全措施行政强制措施 2、适用情形：可能有证据证明 3、措施：原地异地 4、程序： 7日内做出处理决定进一步处理 5、结案处理：证据入卷违法物品没收 6、可诉性：均可诉,注意时限问题：,行政强制法：第二十五条 查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。 行政处罚法第三十七条 行政
15、机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。 药品监督行政处罚程序规定第二十四条规定，药品监督管理部门对先行登记保存的物品，应当在7日内作出处理决定。,例7,某省财政部门证据先行登记保存办法： 对先行登记保存的证据，财政部门应当根据工作需要，自证据先行登记保存通知书送达之日起7个工作日内，采取以下措施： (一)采取核实、记录、复印、复制、摄影、摄像等措施，制作财政检查工作底稿，并经被检查人签字或盖章； (二)需要进行专业鉴定的，送交有关
16、专业机构进行鉴定； (三)需要其他部门配合调查的，送交有关部门进行协助调查 (四)其他有关处理措施。 财政部门应当在7个工作日内将证据退还被检查人，并办理证据退还手续，被检查人应当在先行登记保存证据退还确认单上签字或盖章。 财政部门逾期未退还证据的，视为解除证据先行登记保存，被检查人可以依法处理有关先行登记保存的证据。,三、法律适用方面,存在问题： 1、案件适用法律错误。 2、行使自由裁量权时，普遍没有对裁量理由作出说明。如一些行政处罚案件在法律法规规定的幅度以下实施处罚，但卷内无减轻处罚的法定情节、法定依据。,自由裁量权,自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权利。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，有法律、法规授予的职权。,自由裁量权的分类,1、在行
