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1、北京大学国际经济法期中论文试析我国商标平行进口的司法实践和立法走向hjb摘要：本文首先界定商标平行进口的含义及其特征；在此基础上，分析我国关于商标平行进口的三个典型案例，并提出下文要回答的三个问题。在分析我国关于商标平行进口的立法现状后，指出我国有必要针对商标平行进口进行立法；为此分析了商标平行进口中受益的利益主体和受损的利益主体。最后，从利益平衡的角度，本文提出了我国应在原则上允许商标平行进口但要考虑例外的观点。关键词：商标平行进口 司法实践 利益平衡 立法建议一、商标平行进口的含义在分析我国商标平行进口的司法实践之前，有必要界定商标平行进口的含义；而在探讨商标平行进口之前，需要考察平行进口
2、的含义。所谓平行进口，是指没有有效知识产权或其许可权的进口商，将在此一知识产权保护区域内的知识产权产品，进口到该种产品的彼一知识产权保护区域。因为在彼一知识产权保护区域内，相关产品知识产权或其许可权的拥有者当然享有进口该相关产品的权利，所以，相对于其进口相关知识产权产品而言，没有有效知识产权或其许可权的进口商对相关知识产权产品的进口是平行的。 参见邵景春：平行进口诘问法律，载国际贸易，2001年第6期。由于对这种行为的合法性存在争议，所以平行进口又称为“灰色市场进口”。所谓灰色市场是相对于完全合法的白色市场和完全违法的黑色市场的中间状态。 See Duhan D F, Sheffet M J.
3、 Gray markets and the legal status of parallel importation. The Journal of Marketing, 1988.商标平行进口是指在某一特定产品的商标已获进口国知识产权法保护，并且商标所有权人已在该国自己或授权他人制造或销售其商标权产品的情况下，进口商未经授权，擅自从境外进口经合法授权生产的带相同商标的同类商品的行为。 参见吴伟光：商标平行进口问题法律分析，载环球法律评论，2006年第3期。其特征可以归纳如下：第一，获得手段的合法性。平行进口商进口的商品是通过购买等合法手段获得的，而不是通过走私或其他非法渠道得到的商品。第二，
4、真品进口。商标平行进口中的商品是商标权人或商标特许经营权人生产或销售的同品牌正宗商品即真品，而非假冒伪劣商品。第三，进口未得到商标权人或商标特许经营权人的授权。平行进口所涉及的商标权或商标特许经营权在进口国已受到法律保护，平行进口的进口行为未得到进口国商标权人或商标特许经营权人的授权或许可。可以看出，商标平行进口最根本的特征是：没有获得授权而销售真实的商品和真实的商标。二、我国商标平行进口司法实践到目前为止，我国涉及商标平行进口的案例并不多见，学生并没有找到最近几年的相关案例。就下面的三个案例而言，法院在处理时，所持的态度并不一致。（一）、“LUX”香皂案 参见苗海刚：论我国商标平行进口的法律
5、规制从一起商标平行进口侵权纠纷案谈起，载当代法学，2001年第3期。 本案是我国首例涉及商标平行进口问题的案件。其争议焦点是：被告广州进出口贸易公司未经作为“LUX”商标在中国之独占许可人的原告上海利华有限公司的许可，进口和销售泰国生产的“LUX”香皂是否侵犯了原告享有的商标权？1986年，联合利华在中国成立了第一家合资企业，即上海利华有限公司。它是荷兰联合利华有限公司的商标“LUX”在中国的独占被许可人。1999年6月7日，中国佛山海关发现并依据中华人民共和国知识产权海关保护条例，扣留了广州进出口贸易公司（被告）申报进口的泰国产“LUX”香皂一批，共计895箱。原告以被告未经其许可而进口和销
6、售泰国产“LUX”，从而侵犯其商标权为由，请求法院禁止被告进口和销售侵权产品，并要求损害赔偿。被告认为它进口的“LUX”不是侵权商品，而是泰国的合法权利人生产和销售的产品，因此是一个平行进口。法院审理认为，被告不能提供足够的证据证明其所涉商品为真品，所以被告从泰国进口的力士香皂为假冒商品。法院判定被告的假冒商标行为侵犯了原告的商标专用权。由于本案和下面的案子完全类似，故学生将在下文一并分析这两个案例。（二）、利华公司诉外贸公司等从境外进口其在中国享有商标独占许可使用权的商品侵权案 参见北大法宝案例数据库。【法宝引证码】 CLI.C.26381本案和上述力士肥皂案颇为相像，可能正因为此所以很少被
7、提到。本案的争议焦点是：被告防城港对外贸易公司和个体户梁庆光未经作为“OMO”商标在中国之独占许可人的原告合肥利华洗涤剂有限公司的许可，进口和销售越南生产的“OMO”牌洗衣粉是否侵犯了原告享有的商标权？2000年10月1日，利华公司根据相关协议取得了“OMO”牌产品在中国区域内的独占许可使用权。2001年12月31日，外贸公司未经利华公司许可，从越南进口了“OMO”牌洗衣粉1.8吨，被扣押在东兴海关。原告认为外贸公司的进口行为侵犯了其对“OMO”牌产品在中国区域内的独占许可使用权。被告外贸公司认为，本案的“OMO”牌洗衣粉是其代理个体户梁庆光进口的，该行为不属于我国商标法规定的商标侵权行为。被
8、告梁庆光认为，其委托外贸公司进口的洗衣粉是从越南合法经销商购得后办理了合法手续进口的，并没有侵犯原告的商标独占许可使用权。法院认为，原告根据其与荷兰联合利华公司的商标许可合同及补充协议，已经取得了该商标在我国的独占使用许可权。两被告未经原告许可，从境外进口使用了“OMO”商标的商品，又不能证明该商品是商标所有人许可生产或者销售的，其行为违反了中华人民共和国商标法的规定，共同侵犯了原告对上述注册商标享有的独占使用许可权。上述第一个案子中法院认定“被告不能提供足够的证据证明其所涉商品为真品”，因而以假冒商标结案；第二个案子中，法院也明确指出：被告“不能证明该商品是商标所有人许可生产或者销售”，故法
9、院并不认为被告所进口的商品为真品。两个案子的判决给我们留下了同样的问题：如果被告能够充分证明这些进口商品是合法生产和销售的商标产品，其是否可以合法地将这些商品进口到我国？法院并没有解决这个问题。在法院的逻辑里，两被告的行为并未满足前述“商标平行进口”的第二项特征真品进口。从这个角度，法院并未真正处理“商标平行进口”问题，因此这两个案子似乎不能算作真正的商标平行进口案。然而，学生认为，两个案子都是典型的商标平行进口案，但是由于我国没有规制平行进口的法律，法院实际上回避了这一问题，最后以被告没有提交足够的证据证明商品是来自商标权人或经商标权人的许可为由，判决被告败诉。实际上，平行进口商没有必要直接
10、证明其商品来源于合法权利人，他只要证明该商品所附商标非假冒、伪造就可以了。在国际贸易日益繁荣的当今世界，商品流动性很大，要最后环节的平行进口商证明经过数次转售后的商品确实来源于商标权人或经其许可，是不公平的。但在相关法律缺位的情况下，法院大概也只能作出这样的选择。（三）、“ANGE”牌服装案 参见郭凤霞：对“ANGE”商标平行进口案的法律分析，兰州大学2009年硕士学位论文。ANGE案是一个非常重要的与商标平行进口直接相关的案件。本案的争议焦点是：原告北京法华毅霖商贸有限责任公司所享有的“ANGE”商标特许经营权以及在中国部分地区的“ANGE”牌服装的独家经营权能否对抗被告世纪恒远公司进口该品
11、牌正宗商品并在太平洋百货公司销售上述进口商品的行为。原告于2000年10月30日与法国ANGE股份有限公司签订了商标许可使用合同。依据该合同的约定，原告有权使用“ANGE”商标和该商标的相关特殊标识，并获得“ANGE”牌服装在中国的独家经营权。被告自2001年4月至今在被告重庆大都会广场太平洋百货有限公司开设专柜销售“ANGE”牌服装，其销售的“ANGE”牌服装是由重庆机械设备进出口有限公司代理从香港瑞金公司进口的。香港瑞金公司为香港销售“ANGE”牌服装的独家经营权人。原告认为，因其与法国ANGE股份有限公司已签订了商标许可使用合同并取得了独家经营权，被告世纪恒远公司在未经授权的情况下，在另
12、一被告太平洋百货公司销售ANGE牌服装服饰的行为侵犯了原告的独家经营权。而被告世纪恒远公司则认为原告所取得的独家经营权不能对抗合同以外的第三人。被告销售的该品牌服装是正品且在香港已经取得了合法授权，并没有侵犯原告的任何权利。一审法院认为：原告通过与法国ANGE股份有限公司签定合同取得了在重庆等地区的“ANGE”牌服装的独家经营权。但是，该独家经营权不能排斥其他经营者在同一市场以合法形式经营从其他市场合法取得的“ANGE”牌服装真品。被告世纪恒远公司的行为属合法经营行为。二审法院认为：世纪恒远公司通过正当的交易行为委托他人从香港瑞金公司进口的“ANGE”牌服装，确系真品，且该批服装履行了正当的进
13、口关税手续。在此基础上，世纪恒远公司销售“ANGE”牌服装，未使消费者对“ANGE”品牌的来源及“ANGE”牌服装的具体销售者产生误解和混淆，因此，不能就此认定世纪恒远公司的上述行为违反了我国反不正当竞争法的相关规定。二审法院维持了原审法院的判决。上述三个案例直接反映了商标平行进口商与商标权人或特许经营权人之间的矛盾冲突，而且在此之前，我国的法院还没有审理过这样的纠纷，他们给我国的司法实践提出了崭新的问题：第一，我国现有的法律中，什么法律是认定商标平行进口合法与非法的依据？第二，如果我国没有相应的法律，应该如何制定？第三，从应然法的角度，上述法院的判决是否合理？三、我国商标平行进口立法探析（一
14、）、立法现状目前，我国主要的有关知识产权的法律和行政法规在平行进口问题上还没有显示出任何清晰的态度：专利法及其实施条例、著作权法及其实施条例、商标法及其实施条例、计算机软件保护条例、海关知识产权保护条例、技术进出口管理条例等在平行进口问题上都保持沉默。我国最高人民法院有关专利权、商标权、著作权以及技术合同的争议的司法解释也未包含规制平行进口的明确态度。然而，我们不能忽略掉在2004年5月25日由文化部印发的关于加强和改进音像制品进口管理的通知 参见北大法宝法律法规数据库。【法宝引证码】 CLI.4.61468 。文化部发布此通知是为了保护国外的音像制品版权人的利益、维护消费者的合法权益以及加强
15、对音像制品的进口市场的监督。该通知对进口音像制品著作权的授权使用、内容审查、出版发行以及版权贸易合同等问题作出明确规定，禁止以任何形式变相进口、平行进口音像制品。虽然，音像制品的平行进口已经被明确禁止，但是其他知识产权产品的平行进口（例如商标平行进口）在我国是被允许或者是被禁止仍然不得而知。我国现行商标法第52条就侵犯商标权人专有权的行为做出了明确的规定。依据此条第4款的规定，“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”属于侵犯商标专用权的行为。由此可知，将更换了原注册商标的平行进口商品投放市场的行为是违法的。可是，依据此款，无法判定将未更换原注册商标的平行进口商品投
16、放市场的行为是否合法。也许，商标法第52条第5款对禁止前述的未更换原注册商标的平行进口行为提供了合法依据。因为根据第5款，该类行为可被认为是“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。但是，当前我国商标法的一个缺点就是，它没有对“商标专用权”做出任何解释，其内涵和外延都不清楚。因此，难以判定“商标专用权”是否涵盖了 “平行进口权”。另外，从商标法的立法史来看，将商标平行进口作为侵犯商标权的行为是违背立法者的立法意图的。 参见王传丽：与贸易有关的知识产权问题析商标权与灰色市场进口，载政法论坛，1995年第1期。综上，我国现行法中并无明确规制商标平行进口的法律。（二）立法必要性及规范分析在我国加入世界贸易组织以前，有关商标平行进口的问
