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1、-毕业设计（论文）开题报告表学生姓名霍胜洲学 号 100420068所在学院文法院专业、班级 法学1103班指导教师潘杰敏指导教师单位文学法院毕业论文题目 论无效合同实习单位开 题 报 告 内 容选题依据（选题经过，国内、国外研究现状，初步设想及突破点等）选题经过在选题过程中，我根据现实情况与现有的资料选择了本论题，想要以此为论点，引出本人的一些观点与看法。首先，笔者为法学专业学生，对于所选论题也算经常接触，相对于其他理论与观点冲突非常大的其他论题来讲，此论题争议较小，比较容易进行阐述与引申，可以参考的资料也非常之多，便于写作。其次，作为笔者的毕业作品，笔者自然是想要把它写得好一些，对于民商事
2、领域，笔者还不算很擅长，选择本论题也算一个挑战。这个论题所放映的问题也在现实生活中频频遇到，以此为论题也是符合了贴近生活的原则，希望能够通过本论文让更多人对无效合同所带来的问题引起关注。最后，由于对于无效合同的无效标准认定在我国民商事活动领域中还是存有不是很严谨的判定标准，对于一些民事方面的行为缺少明确的指引性与预测性，本文以阐述与改善建议为笔者的初衷。在写作过程中需要有大量的文献和不同的理论穿插其中，也不会缺乏笔者自身的看法和观点，有很多地方可能会存在理念与现实上的冲突，也希望指导老师和同学们提出更好的意见来改善此状况，笔者在此亦是不胜感激。国内研究现状国内综述目前国内研究主要集中于以下几个
3、方面：(一)无效合同的认定在司法实践存在的问题：李祖坤（2011）合同无效的司法处理认为，现有法治环境仍然脆弱，司法在国家和社会中仍未确立起应有的权威地位，法院和法官在社会生活及政治体制中仍未获得应有的尊重，在各种纷繁复杂的利益冲突面前，法官们的法治信心和职业理念显得过于稚嫩！对民商事合同效力的认定方面，法院和法官不敢也不愿意去深入地阐述和确立一个稍微统一的合同效力确认标准。这一情况的存在，无疑会破坏司法裁判的统一性，最终损害了法院和法官的权威。谢耿亮(2008)无效合同行为的法律后果之实证分析认为，在应用研究方面,以三种静态法律范畴体系为参照体系,并在案例比较分析的基础上研究了无效合同行为的
4、法律后果制度中确认合同无效规范、无效返还赔偿规范和收缴财产规范这三类规范的法律属性,认为它们虽然均属于私法上的强行法,但是却在实践中表现出不同程度的强制性,其中确认合同无效规范涉及需要法律保护的合同当事人之外的第三人利益,因此法院有义务(必须)依据职权在纠纷审理中主动适用;无效返还一赔偿规范涉及的主要是合同当事人的利益,因此法院没有义务(无须)依据职权主动适用,除非当事人提出请求;对于收缴财产规范, 虽然制定法以及最高人民法院的司法解释均有严格规定,但是法官在实践中却经常不适用该规范,放任合同当事人保有通过无效合同行为取得的利益。张同仁（2006） 无效合同的认定和补救认为，人们往往把合同的大
5、量无效归咎于当事人订立合同的失误。实际上,在以往的合同实践中,大量被宣告无效的合同,有些本来是应该和能够维持有效的。郭常勇（2011）无效合同效力转化研究在我国,法律规定无效的合同是自始、确定、当然、绝对的无效。此规定在法学理论界得到了较为普遍的认同。对于这样的规定,应该说是有其历史合理性的,因为在我国新合同法颁布之前,对于无效合同的规定是相当混乱和宽泛的,合同效力的相关规定分别规定在几个颁布法种,合同动辄被宣布无效,严重影响了交易的安全和交易效率,更加损害了合同当事人的利益。（二）、对于无效民事行为或无效合同的责任补救机制和责任承担形式 宋茂荣,刘永贤,王小林（2001）无效合同的识别与处理
6、指出，（1）依照民法通则和新旧合同法都规定,合同被确认无效后,因该合同取得的财产,应当予以返还。（2）合同被确认无效后,除发生返还财产、赔偿损失等民事性法律后果外,在特殊情况下还会发生非民事性法律后果。从民法通则到三部旧合同法再到统一合同法都有规定,即合同当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,发生追缴财产的法律后果, 也就是说,将当事人恶意串通损害国家、集体或者第三人利益所取得的财产追缴回来,收归国家或返给受损失的集体、第三人。谢耿亮(2008)无效合同行为的法律后果之实证分析认为，我国无效合同行为的法律后果制度以恢复原状为目的而不以惩罚为目的,即通过适用确认无效合同规范返还财产规范
7、和赔偿损失规范,试图将当事人之间的利益状态恢复到合同订立之前的状态,为此不但当事人之间的具体合同被具有溯及力地废除，一方当事人应将其取得的返还利益转移给受损人,而且有过错的当事人还应当赔偿受损人的信赖利益损失,但是为了惩罚实施欺诈的当事人,在非常特殊的情况下也可能判决欺诈方以期待利益为标准赔偿受损人的全部损失。综上所述，在合同无效的性质界定方面，笔者认为，应将无效合同的界定分划的更为具体和认定机构的职权规定更为明确，范围更为清晰，裁量权也适度缩小，既区别于传统的绝对否定型，又可以适度对合同效力进行补正，减少缔约成本和资源的浪费，同时对监管部门的监管职权进行适当范围的限缩，使缔约合同的当事人受到
8、更为明确的指引和更为严密的监管，有效的防止无效合同的出现。另外在无效合同所需承担的法律后果方面，我国立法亟待完善，违约成本的低廉导致无效合同的大量出现，这本身就是一个问题。在这方面，需要立法方面的改善与司法实践的创新和应用。国外研究现状在人类走向商业社会时，合同的时代也随之到来。无效合同属于合同活动的一部分，也与商业生活息息相关，民事领域中合同更是大量存在，可以说，现阶段的生活已经被合同全面所渗透，处处都有合同活动的身影。合同的活动推动着商业社会的发展和民事活动的进行,国外对有关无效合同的研究成果主要有以下几个方面:(一) 关于无效合同的处理原则和方式G.H.Treitel, Sweet &
9、Mexwell Ltd.（1999）， the Law of Contract(Tenth Edition)认为，当请求方在履行中的行为是有意地和明显地非法或不道德时，法院可以拒绝恢复原状的诉讼请求，如果案件中所涉及的当事人违反基本道德信条或图谋进行应受法律处罚的事，似乎有充足的理由拒绝恢复原状的请求，作为对不体面意图的诉讼的处罚，或作为对法院尊严的保护而有正当理由予以拒绝。G.Palmer, Aspen Publishers,（1978）， Law of Restitution M认为，以按普通法为非法的交易为依据而提起的返还财产诉讼，会被法院判决驳回。法院对帕金森诉救护车协会有限公司案的判
10、决结果最能证明这一点。Easterbrook（1984）The futures market and government regulation认为，所有关于我们法律的作者都同意这个意见，沾污的手不得触摸纯洁的司法之清泉。无论违法合同的当事人是谁，如果他一度偿还付按规定应该偿付的款项，他就不能得到法院的帮助将其收回。(二)对于无效合同的责任承担方面（1）Mwenda(2003)Expiration day effects of index futures指出：“当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害”。（2）Restatement Seco
11、nd of Contracts(1981)，American Law Institute,认为应从约定之外去寻找契约的效力根源所在，契约的效力来源是法律对信赖利益的保护。（3）Johson(2000)The theory of investors protection认为，随着理论的发展,在历史曾出现过不同程式的约因理论,如“获益一受损”程式和互惠模式等,这些程式的约因理论在历史上曾经发挥过十分重要的作用,但是随着交易社会经济的发展,约因理论受到了越来越多的挑战,其中“约定禁止翻供原则”和“诚实信用原则”对约因理论的衰落起到了推波助澜的作用，约因曾一度成为契约效力的根源,约因理论作为其说明理论
12、得以正当化,并成为英美法系司法和学理的正统理论。(三)国外对于无效合同效力转换的逻辑前提研究 Thomas.E.Richard,(1994-1995),Compensatory and Exemplary Damages:Whos Punished NoW认为，对判定绝对无效合同的标准法律并没有进行列举式的规定,但是根据民法的一般原则,合同只要缺乏法典所规定的成立条件之一(当事人的合意,当事人的缔约能力,构成义务客体的确定标的以及债的合法原因),或不具备依法必须具备的形式要件,合同就会被判定为无效。 Roscoe Pound，（1943-1944）,A Survey of Social int
13、erest认为，如果某一个法律行为发生其预先设定的法律后果,那么,这个法律行为就是“生效的”或“有效的”(wirksam)，反之,如果该法律行为没有发生其预先设定的法律后果,现行的法律制度不承认该法律行为的效力的,那么,这个法律行为、就是“不生效的”或“无效的”(Unwirksam)。 Andrew burrow,（2002），The Law of Restitution认为,以合同效力为依据,合同被分为有效合同、无效合同、可撤销合同和非法合同。无效合同制度在长期的判例法体系中逐渐形成,对无效合同作了绝对无效和相对无效的区分,绝对无效的合同分成两种:其一是缺少产生合同标准的必要条件之一而无效；
14、其二是所有的标准的必要条件都被满足,但合同是无效的,因为法律不赞成其目的或寻求达到目的的条款相对无效合同是指起初是有效的并能够产生有效合同的效力,但是可以为一方当事人“逃避”的合同,即可因一方选择撤销而导致其无效。选题依据（选题经过，国内、国外研究现状，初步设想及突破点等）初步设想及突破点初步设想：以上的研究成果为本文的展开提供了基本的学术基础，并具有启发性的价值。目前我国关于无效合同的准确界定、无效合同的效力是否可转换替代要件、无效合同的法律责任承担方式、关于无效合同的监督管理问题等。本文从民事生活中的的社会基础论出发，分析其理论范式在社会和在法律上的应用，继而比对中国法律和法治的现状，最终
15、提出对我国民事法律关系中无效合同制度法律的完善措施和改进建议，完成从理论到实践的飞跃。突破点：（一）对于无效合同的性质界定问题。学界有绝对无效、相对无效两种主要观点，笔者认为,应将无效合同定性为相对无效的法律行为。（二）对于无效合同是否应被一概否决的问题。笔者认为，应通过完善制定合同法对其法律制度进行完善,一方面有利于明确无效合同的法律性质,确立其相对无效的法律地位,另一方面也可以充分考虑无效合同的特殊性,结合制订合同双方的特定法律需求,予以专门规范和纠正。（三）对无效合同的监管问题。各地的主管部门基本上是工商行政管理部门和其他主管机关，但是在各地作为监管机构的机构，其工作方向、能力以及其工作人员专业限制决定了它无法实施精准的定位和纠正，不具备监管优势；其他部门也由于缺乏能力和专业技术，基本上都是在部门自身原有职能基础上进行监管，无法单独对无效合同的纠正进行监管。因此，应该在司法部门或者工商管理部门成立一个专门的监管机构负责对合同方面的日常监管合同效力鉴定与建议委员会。它是一个隶属于司法或行政的常设机构，赋予其一定的监管权力和职能，为了管理的需要，可以在县级设立派出机构，直接归省级合同效力鉴定与建议委员会管辖，同时加强法制教育。理论和实践的意义及可行性论述选题意义理论意义：在借鉴国外无效合同认定经验基础上，以相
