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1、论正当程序与公平正义的关系1、相关定义1.1、般自由的涵义及概念划分 在展幵讨论罗尔斯关于基本自由的理论前我们有必要先对自由的一般概念做一个 探讨。自由从古至今都得到了它应有的赞美。”我不知道别人会怎么做,对我而言,不 自由,毋宁死”,弗吉尼亚的政治家和演说家帕特里克?亨利这样说道。美国独立宣 言在衡量人类价值时,把自由放在仅次于生命的位置上,独立宣言这样说道:”凡 人生而平等,秉造物者之赐,拥诸无可转让之权利,包含生命权、自由权、与追寻幸福 之权”。卢梭走的更远,他说:”放弃自由,无异于放弃做人的资格。”他甚至提出了一 个自由的悖论:”我们可以被强迫为自由。”罗兰夫人则看到了自由黑暗的一面,
2、她在断 头台的绞刑架上呼喊:”自由,自由,多少罪恶假汝之名而行。”此外,柏拉图也叹息道, 在一个民主制度下,即便是狗也是自由的。 (一)对自由的诸种解释 最宽泛的自由概念往往把自由比作力量或能力。霍布斯对此定义为:”自由,其本 意指无阻碍的状况(我所谓的阻碍指的是运动的外部障碍)。” ? 自由是一种力量或能力。但是,如果我们把自由与力量或能力毫无分差的等同起来, 那么,自由概念其本身的特殊性就无法显现了。如果用较为简单的方式来表达,自由的 概念应该是出现在这样的时候,即个人的诸多选择受到人为限制,或者这些限制被人为 移走的时候,”社会自由”基于这个原因而备受推崇,因为他在个人自由和他人行为之
3、间架起了一座重要的桥梁。在卢梭看来,在自然状态下的人是自由的,而这种自由是天 赋的自然的自由,是人之所以为人本身所固有的属性,”人是生而自由的,却无往而不 在枷锁之中。自以为是其他一切的主人的人,反而比其他一切更是奴隶。”而在哈耶克 那里,自由则被描述为是:”人的一种状态,专指人与人之间的一种关系,能够侵害它 的唯有他人的强制,在这种状态下,社会中他人的强制被尽可能减少到最小限度。”自 由并不是(如穆勒所想的)”想干什么就干什么”,恰如孟德斯鸡所说:”自由绝不是愿 意干什么就干什么,自由仅仅指有能力做你应该想做的那些事情,而绝不是被迫地做那 些你不应该期望的事情。” ? 2 一的涵义及概念划分
4、 、一般自由 同样的观点也被洛克加以说明,想做什么就做什么,这种假设根本不是自由,而是 一种许可。基于上述说明,可以衍生出消极自由、积极自由、作为参与的自由三种概念。 (二)关于自由的三个重要概念 1.2、核心概念界定 (一)基本概念的中西比较 由于中西文化存在差异,因而造成一些词语含义的不同,在阐述罗尔斯的 正义理论之前,我们必须明确这类词语的概念,这有助于我们深入理解罗尔斯 的正义观,从而更好地解读他的教育思想。 在英语中,正义和公正都用”justice”一词,希腊文的(dikaion)含义是诉 讼法律,拉丁文(justum)含义是已被命令的。”正义”是由权威强制的、规定 的做事情的方式,
5、与公平交易和正当的行为相关,是道德哲学和政治哲学的核 心概念。”公平”(fairness),是社会正义的基本要求,包括公平或平等的份额分 享,与平等或平等的份额相对应。要求相同的情况要相同地对待,不同的情况 要不同地对待。社会对资源的分配必须根据接受者的贡献、需要和能力来决定。 罗尔斯在作为公平的正义一文中主张,正义概念的最基本和最重要的观念 是公平。”平等”(equality),平等原则主张所有人都有权受到平等的对待,平等 的对待给所有人以受到平等考虑和得到平等机会的权利。 罗尔斯认为,基本的 平等被认为是在受尊重方面的平等。 而在中国词语中,很少谈到”正义”一词,更多的是”公道”“公正”等
6、。 古代的”公”指平分也,区别于”厶”(私) ,或者指为人方面的正直无私, 如韩非子 五蠹中”背厶(私)为公”,墨子 尚贤上”举公义,辟私怨”。 现代汉语词典(2006 年版)和辞源对”公正”和”公平”的解释都是”不偏私, 正直”,与”公道”基本同意。”平等”一词的含义则指人们在社会、政治、经 尼古拉斯?布宁,余纪元编著.西方哲学英汉对照词典M.北京:人民出版社,2001.2.361. 说文解字M.上海:上海古籍出版社,2007.8.50. 辞源M.北京:商务印书出版社,2006.311. 9 济和法律等方面享有相等待遇。 由此可见,汉语中的”公正”、”公平”是指个 人道德层面的无私、正直,而
7、”平等”则具有权利、地位方面的政治含义。吴 忠民认为,公正的概念涵盖面积很大,既涉及社会的基本制度,也涉及社会成 员的基本行为取向。公正是理念化、理想化的公平,而公平则是现实化、具体 化了的公正。而公正与平等概念间存在很大区别:平等从属于公正,平等需要 来自公正的尺度的限制,如果任平等自由发展,则很容易形成平均主义倾向; 公正涉及范围比平等要广,公正涉及一个社会的主要制度、社会规范等,而平 等只是这种”体系化集合”中的一项属性、一个层面。 何怀宏指出,”正义” 与”公义”一般只用于制度或集体行为,而不用于个人,如我们说”正义社会”、 “正义战争”、”正义审判”等等,并且”义”字还尝尝有一般”理
8、论形态”的 含义。”公正”、”公平”、”公道”则除了用于制度,还可作为对个人的形容词, 如我们说”这个人很公正”或者说他”处事公平”、”待人公道”等,但不能说 “这个人很正义”。 (二)罗尔斯正义观中的基本概念 罗尔斯认为正义的主题是社会的基本结构,也就是社会主要制度对基本权 利和义务以及社会合作产生的利益的分配,因此,他的基本制度原则只要适用 于社会正义里最主要的领域政治、经济领域即可。在此基础上,他区分了 “正义概念”和”正义观念”两个概念来表明他的立场。”正义概念”(concept of justice)是由它的原则在分配权益、决定利益划分方面的作用而确定的;”正义 观念”(concep
9、tion of justice)则是对此种作用的一个解释,它是一系列的原则。 何怀宏指出,正义概念是指用于社会制度时的”道德”或”正当”,它是形式的、 一般的标示道德的指称;正义观念则是实质性的、阐明道德内容的各种特殊观 点。罗尔斯的目的是提出一种正义观,也即对一系列正义原则的解释与证明。 在罗尔斯的正义观中,他对自由与平等是兼顾的,而自由与平等在人们的 眼中是存在相互冲突的,罗尔斯是怎么样将二者放在他的两个原则之中呢?这 就涉及到对”自由”、”平等”两个概念的解释。”平等”(equality)可以分为两 种含义系列的平等:1.权利、身份、机会、起点、形式、前途的平等,它是对人 而言的,涉及信
10、仰、自由、良心、政治参与等,人们只有履行才能享有;2.状态、 条件、结果、实质、手段的平等,它考虑的是经济利益、物质手段,无需对人 提出什么要求就可以享有。平等的对立面一是不平等,是等级;另一个对立面 是自由,此时的平等是指状态的平等。”自由”(liberty or freedom)的对立面一 个是不自由;另一个是状态的平等。在西方,当平等被理解为权利的平等或基 现代汉语词典(第五版)M.北京:商务印书出版社,2006.1051. 吴忠民.公正新论J.中国社会科学,2000(4). 何怀宏.公平的正义解读罗尔斯正义论M.山东:山东人民出版社,2002.1.43. 何怀宏.公平的正义解读罗尔斯正
11、义论M.山东:山东人民出版社,2002.1.43. 10 本自由的平等时,二者是相同的,如自由、平等合理冲击封建和中央集权的权 力时,平等是政治上的平等,所以可以同时说”自由、平等、博爱”;当平等被 理解为状态的平等时,平等就与自由、权利发生矛盾,如尽可能争取经济的平 等、大众的幸福和福利国家,此时平等被理解为经济状况的平等,就与自由相 冲突。 何怀宏.公平的正义解读罗尔斯正义论M.山东:山东人民出版社,2002.1.44-45. 11 1.3、公务员考试制度的概念而进行的考试,它是国家公务员主管机关根据有关法律规定, 通过笔试、面试、心理测验等方式来衡量、评价应试者的知识、能力、专业水平、心
12、理素质、 品德等情况是否符合国家公务员要求的手段和方法。考试,即通过考查知识或技能及心理测 验等方法,来测定和鉴别被试者的知识、能力、专业技术水平、心理测试等几种形式。通过 考试,为择优录用提供客观依据。 所谓国家公务员考试,是指国家行政机关按照一定的标准、通过法定的方法和程序,从 社会上选拔优秀人才到政府机关担任主任科员以下的非领导职务,并与其建立公务员权利与 义务等法律关系的行为。所谓国家公务员考试制度,就是关于国家考试录用公务员的各种行 为规范和准则的总称。 1.4、程序正义与和谐社会的概念 (一)程序正义理念 1、正义的含义1、正义的含义 正义作为人类社会最基本的价值形式和崇高美德与理
13、想,无论是在古 代、近代还是现代,也无论是在政治活动、经济活动还是在日常社会生活 中,都以其各种表现形式存在于人们的观念之中,引导着州门的行为。与 其他价值形式相比,正义被认为是”不受任何形式限制的实在善”。在人 类社会发展的过程中,人类为了正义的斗争一刻也未停止过,而对于正义 的含义与意义的讨论也从未停止过。关于正义,在不同时代,不同社会制 度、意识形态、历史文化传统,不同国家,不同阶级或群体,不同学派, 甚至可以说不同的人,对正义的内涵都有不同的理解。 庞德认为,正义是一种个人美德或是对人类的需要或者要求的一种合 理、公平的满足。在政治和经济上,正义是一种与社会理想相符合,足以 保证州门的
14、利益与愿望的制度。罗尔斯认为,正义是社会主要制度分配的 ,庞德:通过法律的社会控制一一法律的任务第55页,商务印书馆1984年中译本 后的行为态度和契机,保留着客观评价决定过程的可能性。 程序开始于申请而终止于决定。整个进行过程有一定的条件、方法、 步骤和仪式。对于程序来说,不存在既定的判断厂价值能否得以实现也暂 时不予考虑和衡量。复杂的社会状况在这里被简化成只需要考虑要件事 实。当事人的行为也按照一定的功能原理进行编排。在正式做出决定之前, 当事人的主张和行为被赋予相当的自由。程序通过规贝而明确,通过当事 人的相互行为和关系而实现,使社会的自发有序化机制得以定向运作。 现代程序要求处于平等地
15、位的个人参加决定过程,发挥各自的角色作 用,具有充分而对等的自由发言的机会,从而使决定更加合情合理、更容 易获得川门的共鸣和支持。这种程序使个人既有选择的自由,同时也有为 自己的行为负责的机制。严格遵守程序要件的决定被认为是具有正义性, 同时决定者也免去了被事后追诉的风险。这种能够统合当事人各方的立 场、统合制度设立者与利用者的立场、统合决定者与决定对象的立场的合 理而公正的程序的建设,应当能够得到一切有理智、有良知的人的理解和 认可。 1.5、罗尔斯程序正义的基本概念 在正义论中,罗尔斯认为:”这种对法律和制度的不偏不倚且一致的执 行,不管它们的实质性原则是什么,我们可以把它们称为形式的正义
16、”,”形 式的正义是对原则的坚持,或像一些人所说的,是对体系的服从”。罗尔斯形 式正义中的程序是法律和制度,这种程序是一种规范的公共体系,要求在这一体 系之下的所有人都必须遵守这一体系,而这一体系也维护着体系下的人们,调节 人们之间权利、义务和利益的分配。 作为与形式正义相对的实质正义,虽然符合人们直觉上的要求,但往往人们 的直觉是无法保证结果的正义的,形式正义通过一种固定的程序,以保证程序在 实行的过程中对每个人都是一样的,但形式正义同样无法保证结果的正义。形式 正义中的程序,并不一定是正义的,它只是一种可以被公正和一致地实行的程序, 比如等级制社会,也有着对所有人一致的程序,而这种程序本身就是不正义的, 但有程序总比没有程序强,程序所实现的实质正义可以大大减少没有程序所带来 的破坏。但罗尔斯在正义论中也承认:”他们坚持认为凡发现有形式的正义、 有法律的规
