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1、 I 2016 年司法考试刑法授课提纲年司法考试刑法授课提纲 蔡雅奇蔡雅奇 新浪微博：刑法蔡老师新浪微博：刑法蔡老师 微信公共帐号：刑法天下（微信公共帐号：刑法天下（xingfacaiyaqi)xingfacaiyaqi) 刑 法 学 总 则 刑法 概说 刑法学刑法学学科学科知识知识体系体系 刑法的渊源、属性普通刑法、特别刑法、刑法的性质、刑法的机能 刑法的解释解释效力、解释方法 刑法的基本原则罪刑法定、刑法平等、罪刑适应 刑法的效力范围刑法的空间效力、刑法的时间效力 犯 罪 论 犯罪的特征法益侵害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性 犯罪的分类理论分类、法定分类 犯罪构成理论犯罪构成的属性、犯罪构
2、成的分类 基本犯罪构成违法性构成要件、责任要件 修正犯罪构成犯罪的停止形态、犯罪的共同形态 罪数形态一罪形态、数罪形态 刑 罚 论 静态刑罚刑罚的体系和种类 量刑制度累犯制度、自首制度、立功制度、数罪并罚制度、缓刑制度 行刑制度减刑制度、假释制度 刑罚消灭时效制度、赦免制度 分 则 分则 概述 分则结构罪名、罪状、法定刑 法条竞合竞合类型、适用原则 危害国家安全罪 危害公共安全罪 破坏社会主义市场经济秩序罪 侵犯人身权利罪 侵犯财产权利罪 妨害社会管理秩序罪 危害国防利益罪 贪污贿赂罪 渎职罪 军人违反职责罪 II 犯罪构成 责任要件 违法性构成要件 构成要件符合性 违法性阻却事由 正当防卫
3、其他违法阻却事由 紧急避险 正当业务行为 被害人承诺 自救行为 法令行为 抽象的事实认识错误 责任过失 有责性阻却事由 主观构成 要件符合性 具体的事实认识错误 责任故意 对象错误 打击（方法）错误 直接故意 间接故意 刑事责任年龄 刑事责任能力 二二阶层犯罪论体系阶层犯罪论体系 不作为 危害结果 危害行为与实行行为 因果关系 刑法中的特殊身份 单位犯罪 对象错误 打击（方法）错误 因果关系错误 疏忽大意的过失 过于自信的过失 违法性认识错误 缺乏期待可能性 法定符合说法定符合说 事前故意（结果推后实现） 狭义的因果关系错误 犯罪构成的提前实现 III 目录目录 第一章 犯罪论干货背诵版 50
4、 条 . 1 第二章 罪数形态干货背诵版 40 条 . 13 第三章 刑罚论干货背诵版 60 条 . 18 第四章 侵犯财产罪（刑法分则第五章）干货背诵版 25 条 . 29 第五章 侵犯人身权利、民主权利罪（刑法分则第四章）干货背诵版 20 条 . 37 第六章 刑法分则其他章节干货背诵版 20 条 . 43 第七章 主观性试题 . 57 1 第一章第一章 犯罪论干货背诵版犯罪论干货背诵版 5050 条条 1、犯罪论是整个刑法总则的中枢，是司法考试中理论最强、难度最大、最容易丢分的 部分。首先，必须要明确犯罪论与刑罚论在整个刑法学科中的各自定位和功能。前者是关系 到定罪（定性）的问题，后者则
5、是关系到量刑（定量）的问题。定罪是量刑的前提，量刑 是定罪的后果之一。定罪不一定量刑，但不定罪却肯定不能量刑。换言之，有罪不一定有 刑，但无罪却肯定无刑。 2、犯罪论主要解决如下几个问题： （1）罪与非罪，即行为是否构成犯罪？这里要提示 一点， 即使是无罪，也不一定是合法行为。 须知， 违法不一定是犯罪， 但犯罪却一定是违法， 而且是最严重的违法。故非罪的行为，即不承担刑事责任的行为，可能依然需要承担民事责 任或行政责任。 （2）是否完成，即行为是犯罪既遂还是犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止 ？ （3）单独犯罪还是共同犯罪，即是否构成共同犯罪？（4）一罪还是数罪，即罪数形态问 题。此外，在司法考试
6、中，还包括如下考点：犯罪构成理论、构成要件要素、犯罪的分类等。 3、在犯罪构成问题上，命题人的观点是二阶层体系，亦即，犯罪构成由违法构成要件 与责任要件组成。违法构成要件不等于犯罪的全部成立条件，只是成立犯罪的一个要件。 违法构成要件是表明行为具有法益侵害性（违法性）的要件（由于在责任阶层不使用构成要 件概念，故可以将违法构成要件称为构成要件，亦即，构成要件=违法构成要件；由于违法 性由客观要素决定，故也可以称为客观构成要件） ，于此中讨论违法阻却事由；责任要件是 表明行为具有非难可能性（有责性）的要件，于此讨论责任阻却事由。 4、从实质上说，犯罪的实体是违法（法益侵害性）与有责（非难可能性）
7、 ，与之相对 应， 作为犯罪的成立条件， 就必须由表明法益侵害性的违法构成要件与表明非难可能性的责 任要件来体现。这就是二阶层犯罪论体系的大致轮廓。通俗地讲，二阶层犯罪论体系，即违 法性构成要件与责任要件，前者主要讲解两个问题，即构成要件符合性和违法性阻却事由， 后者也讲解两个问题，即主观构成要件符合性和有责性阻却事由。通常来讲，所谓违法， 即行为为法律所不允许， 在法律上是无价值、 反价值的； 有责， 是指对行为人的非难可能性。 5、在二阶层犯罪论体系之下，认定犯罪必须坚持从客观到主观、从违法到有责的过程， 而不能相反。违法性不是由故意、过失决定的，而是由结果、行为等客观要素决定的。责任 要
8、素是为了解决主观归责的问题， 即在客观地决定了行为性质及其后果后， 判断能否将行为 及结果归咎于行为人， 这便是故意、 过失等责任要素所要解决的问题。 所谓 “主客观相统一” ， 并不是只要具有主观要素与客观要素即可，而是要在行为具有违法性的前提下考察责任要 素。所以，必须先讨论行为的客观违法性，然后再考察行为人的有责性。对此，可参见 2013/2/61 之 D 项、2010/2/59 之 C 项、2003/2/4。 6、客观的构成要件要素，即为说明行为外部的、客观方面的要素，如行为、结果、行 为对象等。 主观的构成要件要素，即为说明行为人内心的、主观方面的要素， 如故意、过失、 目的、动机等
9、。对此，可参见 2014/2/4 之 A 项、2012/2/51 之 A 项。 7、记述的构成要件要素，即与构成要件要素相对应的客观事实，只需要进行事实判断、 知觉的、感性的认识即可确定的要素，即不需要法官进行价值判断即可断定的要素。规范的 构成要件要素， 即为与构成要件要素相对应的客观事实， 需要通过一系列的价值判断和理性 分析才可确定的要素。记述的构成要件要素与规范的构成要件要素，看似很抽象，很复杂， 但可以这样形象地理解和记忆：通过感性的认识、不假思索即可作出判断的，即为记述的构 成要件要素； 通过理性的认识、 认真琢磨才能作出判断的， 即为规范的构成要件要素。 对此， 可参见 2014
10、/2/4 之 A 项、2012/2/51 之 B 项。 8、司法考试中常见的规范的构成要件要素总结如下：国家工作人员、国家机关工作人 员、司法工作人员、公私财物、他人占有的财物、侮辱、诽谤、猥亵、淫秽物品、入户抢劫 2 的“户” 、数额较大、数额巨大、严重残疾、泄愤报复、情节严重、情节恶劣、依法、不正 当利益。另请注意一个细节：毒品是记述的构成要件要素，而非规范的构成要件要素。 9、在规范的构成要件要素的场合，不要求行为人了解规范概念的法律定义，只要求行 为人认识到刑法规范的保护所涉及的事实关系即可， 或者说， 行为人以自己的认识水平理解 了具体化在规范概念中的立法者的评价即可。 以 “淫秽物
11、品” 这一规范的构成要件要素为例， 当一般人将刑法上的淫秽物品理解为不能公开的黄色物品时， 只要行为人认识到自己所贩卖 的是一般人所指的不能公开的黄色物品， 那么， 行为人就具有贩卖淫秽物品的故意。 换言之， 只要行为人认识到了一般人会认为其贩卖的为淫秽物品， 且事实上也确实是淫秽物品， 就可 以认定行为人认识到了自己所贩卖的是淫秽物品。总之，对规范的构成要件要素，只需达到 概括性认识程度即可。 对此， 可参见 2011/2/5 之 B 项、2010/2/51 之 A 项、2008/2/2 之 A 项。 10、积极的构成要件要素，即积极地、正面地表明成立犯罪所必须具备的要素。消极的 构成要件要
12、素，即否定犯罪性的构成要件要素。如刑法第 389 条第 3 款规定： “因被勒 索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿” 。对此，可参见 2014/2/4 之 B 项、2008 四川/2/51 之 D 项。 11、 共同的构成要件要素， 指犯罪构成共同要件中为任何犯罪的成立都必须具备的要素。 如犯罪主体、犯罪行为、罪过，就是任何犯罪的成立都必须具备的构成要件要素。非共同 的构成要件要素， 指并非任何犯罪而只是部分犯罪的成立所必须具备的要素。 如身份、 目的、 犯罪时间、犯罪地点、犯罪结果等，只是部分犯罪的成立所必须具备的构成要件要素。 12、成文的构成要件要素，指刑法明文规定
13、的构成要件要素。绝大多数构成要件要素都 是成文的构成要件要素。不成文的构成要件要素，指刑法条文虽然表面上没有明文规定，但 根据刑法条文之间的相互关系、 刑法条文对相关要素的描述所确定的， 而为成立犯罪所必须 具备的要素。对此，可参见 2014/2/4 之 C 项。须知，不成文的构成要件要素的形成，绝非 因为立法的疏忽所致，相反恰恰可能是因为一些众所周知的原因，立法有意为之，这是刑法 用语简洁性的需要。换言之，成文是为了强调，不成文是为了简洁，但并不代表不要求。 13、不作为的成立条件有四： （1） 行为人负有实施某种行为的特定义务， 即有义务。 （2） 行为人能够履行特定义务，即有能力。 （3
14、）行为人不履行特定义务，即不履行。 （4）造成或 者可能造法益侵害结果， 即不履行特定义务与造成危害结果之间必须具有因果关系。 换言之， 只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时， 其不作为才可能成立犯罪， 即行为人必须 具有结果回避可能性。对此，可参见 2010/2/52 之 A 项、2008 四川/2/52 之 D 项。 14、不作为的义务来源有三： （1）基于对危险源的支配产生的监督义务。又分为三种： 对危险物的管理义务； 对他人危险行为的监督义务； 对自己先行行为引起的法益侵害 危险的防止义务。 （2）基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务。又分为 三种： 基于法规范产
15、生的保护义务； 基于制度或者体制产生的保护义务； 基于自愿 （合 同或自愿接受） 而产生的保护义务。（3） 基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。 又分为两种：对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务；对发生在自己身 体上的危险行为的阻止义务。 15、不作为犯可以分为纯正（真正）的不作为犯和不纯正（不真正）的不作为犯两种， 前者如遗弃罪、 丢失枪支不报罪、不解救被拐卖、绑架的妇女、 儿童罪，后者如故意杀人罪、 过失致人死亡罪、逃税罪。另请注意：紧急避险者，对于遭受损害的无辜第三者具有作为义 务。 正当防卫行为一般不能成为不作为犯罪的义务来源， 但如果因不救助而导致了不应有的 后
16、果时，对其不救助行为应认定为防卫过当。对此，可参见 2013/2/7。 16、犯罪构成理论中所探讨的危害结果是狭义的，即现实的、物质的、直接的损害后 果。过失犯罪与间接故意犯罪都是结果犯，无结果则无犯罪，危害结果是决定犯罪成立与否 的标志。对于直接故意犯罪中的结果犯而言，法定的危害结果是犯罪既遂与否的标志。对于 3 直接故意犯罪中的危险犯、行为犯、举动犯而言，危害结果只对量刑具有影响，而与定罪无 关。 17、因果关系是每年必考的考点。首先必须明确的是：因果关系中的“因”特指犯罪 的实行行为，合法行为和犯罪预备行为都谈不上因果关系问题。因果关系中的“果”特指 犯罪行为所直接必然引起的结果，间接、偶然引起的结果都谈不上因果关系问题。 18、 行为是结果发生的条件之一时便认为存在着因果关系， 并非唯一条件时才肯定条件 关系。换言之，一个结果完全可能由数个行为造成（多因一果） ，因此，在认定某种行为是 结果的原因时，不能轻易否定其他行为同样也是该结果发生的原因。反之，一个行为可能造 成数个
