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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法关于司法和政治分界的争辩(一)方流芳导言(一) 在美国200多年历史中，从来没有一个判例象联邦最高法院(以下简称：最高法院)1973年的Roe v. Wade案(以下简称：罗伊案或者罗伊判例)那样，在整个社会引起如此广泛和持久对立。罗伊判例之后，反对堕胎的参众两院议员在当年就提出“宪法保障各州堕胎立法权”、“宪法保护始于受精的生命”、“宪法保护未出生儿童”等宪法修正议案，试图通过修正宪法而推翻罗伊判例尽
2、管通过一个对堕胎问题“一刀切”的宪法修正案是毫无希望的。80年代之后，立法动议从修正法转向制定民权法案，反对堕胎的一方提出了主张生命始于受孕的“未出生儿童民权法案”、禁止据胎儿性别而决定堕胎的“胎儿民权法案”;支持堕胎的一方提出了“妇女健康平等法案”、“自由择法案”和“生育健康保护法案”。1996年，参众两院以多数票通过禁止“局部分娩”(partial birth)的反堕胎法，克林顿总统行使否决权，阻止了该法生效。在共和党执政期间，历届美国总统都将推翻罗伊判例作为他们任期内的主要政治目标之一。反对堕胎是里根竞选纲领“道德多数”的重要组成部分，里根声称：“一个社会抹杀人类生命一部分-胎儿的价值，
3、这个社会也就贬低了全部人类生命的价值。”联邦政府多次作为“法庭之友”(Amicus Curiae)，在涉及公共利益的案件中，与案件判决有利害关系，因而被允许在法庭发表支持一方意见的诉讼参加人)，与州政府一起，要求最高法院推翻罗伊判例。美国总统历来通过提名联邦法院法官而影响司法，但是，总统提名必须得到参议院多数认可。罗伊判例之后，通过提名大法官而改变最高法院力量对比，成为美国总统推翻或者维持罗伊判例的一个重要政治谋略。在参议员听证会上，支持和反对总统提名的议员常常发生激烈争辩，大法官候选人对堕胎问题的态度则往往成为争议焦点。从罗伊判例之后，到克林顿在93、94年分别任命两名大法官之前，最高法院的
4、力量对比发生了实质变化：支持罗伊判例的法官从多数变为少数，主张全部或者部分推翻罗伊判例的法官从少数变为多数。目前，最高法院9名大法官就罗伊判例分为遵循前例、限制前例和推翻前例三派，在某些争议焦点上僵持对立，以至无法形成多数意见。每当最高法院审理堕胎案件，支持和反对堕胎的民众就针锋相对地举行大规模示威游行，一方口号是：“生育选择是我自己的事”(Reproductive Choice I Made Mine)，另一方口号是“不许有杀人的隐私”(No Privacy to kill)。与此同时，游说的抗议信件如潮水一般涌向最高法院。示威者封锁堕胎诊所，劝阻孕妇寻求堕胎咨询，在全国各地是司空见惯的。在
5、极端的情况下，反对堕胎的情绪导致枪击堕胎诊所等暴力行为。现任大法官Scalia在凯瑟案不同意见中说：“罗伊判例不是化解了人们在堕胎问题上的分歧，而是加深和扩大分歧的最主要的原因，正是罗伊判例将分歧推到全国范围，从而给解决分歧制造了无穷的困难。”(二)罗伊判例展示了法官、当事人、学者如何围绕一个案例，通过解释法律而竞争合法性，这一竞争过程本身比任何理论都更能说明：法律解释究竟是什么。如果对法律解释问题进行一般性讨论，总会缠绕于一些前提性问题，例如：为何解释?引出解释的问题是什么?解释目的是什么?解释方法是否得当?当我们从一个疑难案件入手而观察解释过程的时候，这些前提性问题是可以省略或者可以被观察
6、的。因为： 1.一个现实的争议已经被推到法院。当事人之间发生争议，并请求法院解决争议，而不是法院脱离具体事实去制造一个法律问题，然后，进行一般性的法律解释。当然，法院可以通过选择案例而寻找一个正中下怀的争议问题，但是，法院至少在形式上是被动的。2.在争议的全部过程中，参与者角色是预先设定和不可改变的，每一方当事人都要建立自己声称的合法性，而击破对方声称的合法性。解决争议的全部过程是通过对抗式诉讼而进行合法性竞赛，而法官必须裁判合法性竞赛的胜负。在大多数情况下，法官只能就某一个确定的争议焦点，判决一方全胜，另一方全败，没有其他选择。因此当事人是围绕一个注定要有答案的问题，进行一场注定要有胜负的较
7、量-不是武术表演式的单练，而是互决胜负的对练。一个不可改变的事实是：人们不能因为解释方法和理论分歧而放弃解释，也不能等到解释方法和理论“完善”之后再作出结论，因此，关于解释方法和理论的争辩只是作为合法性竞争的构成部分而显示其现实意义。3.法官和当事人都承认：在当事人和法院之外，存在一个决定合法性争议的权威文本。解释对象不仅是确定、可以被解释的，而且对竞赛参与者和裁判都有约束力，至少在形式上如此。即使当事人争论一个法律本身的合理性，他们也是根据承认存在另外一个更加权威的法律文本，否则，法律解释问题是无法进入法院的。4.诉讼和体育比赛的一个差别是，法官裁判胜负需要陈述理由，体育裁判只作结论，不谈理
8、由。法官之所以有资格判决输赢，是因为他们能够提供判决理由;体育裁判也有自己的理由，只是体育规则本身比法律规则简单、明确，裁判需要当场宣布胜负而没有时间陈述理由。法官需要告诉当事人：决定胜负的规则从何而来，规则如何适用于争议事实，规则的适用是否遵循先例等等。法官需要证明：裁判符合一个超然于游戏参加者的权威文本，至于法官是比照事实和法律之后得出一个“客观”结论，还是先形成“前见”，然后，按照“前见”去裁剪事实和法律，这是无从考证的法官内心状态-一个由法官职业良心决定的问题。但是，无论怎样，法官有义务竭尽努力形成当事人的确信：裁判来自法官必须服从的法律文本，而不来自法官本人的道德哲学、意识形态或者偏
9、见。在对抗式诉讼中，结局通常是一方获胜，一方失败(双方获胜或者两败俱伤是例外情况)。如果所有法官就判决达成一致意见(结论和理由都一致)，审判理由通常是加强一方的合法性，而否认另一方的合法性，法官实质上是加入当事人一方的阵营，判决理由实质上是有关当事人主张和判决本身合法性的解释。因此，问题不在于教育背景相同的法官如何对同一事实和同一法律产生分歧，而在于他们如何运用基本相同的合法性渊源建立不同的审判理由。审判理由就是法律解释，就此而言，一个没有审判理由的裁定不能算是司法裁定。(三)罗伊判例引起争议的法律问题包括：堕胎合法性是一个应当由立法解决的政治问题，还是一个应当由最高法院解决的法律问题?司法判
10、决应当是遵循前例，还是回应公众意志?按照宪法第14修正案，未经正当程序而不可剥夺的个人自由是否包括妇女堕胎的自由，未经正当程序不可剥夺的个人生命是否包含“胎儿”?法院解释宪法的依据是宪法条文和宪法制定者的本意，还是一种可以让法官自由发挥的宪法“基本价值”?围绕这些问题展开的争议，决不是为了统一认识，而是就角色、价值判断、法律解释方法的合法性进行竞争-在特定制度和具体个案背景下的合法性竞赛。围绕罗伊判例的问题之所以和法律解释有关，因为，在那些和争议有关的基本前提上，对立各方存在共识：其一，各方对问题的真实性不存在争议，有了这样的共识才有可能进入罗伊判例的第一个问题-这是不是一个应当由法院回答的问
11、题?其二，法官和当事人都承认：宪法比自己更权威，当事人的主张和法院的判决是否具有合法性，取决于它们能否得到宪法支持;重要的不是法官作出了什么决定，而是法官的决定是否能够得到宪法支持，因此，进入罗伊判例的第二个问题-法官超越宪法文本含义和创制者的意图解释宪法是否背离了正当角色?其三，宪法判例生效之后构成对法院具有约束力的权威，但是，法院又不排除推翻前例的可能性，因此，进入罗伊判例的第三个问题-法院是否应当回应公众反应而推翻前例?尽管，围绕罗伊判例的争议始终是以宪法解释为脉络，以法院的合法角色为焦点，但是，争议的原动力是利益的合法性竞争。一方面，罗伊判例宣告妇女堕胎合法化，另一方面，罗伊判例冒犯了
12、美国社会的其他价值判断，打破了传统形成的合法性边界。罗伊判例对笃信生命从受孕开始的宗教是一种亵渎：当法院宣布胎儿不是生命的时候，一个世俗权威侵入了宗教权威的传统领地;反对罗伊判例的呼声之所以如此激烈、广泛和持久，司法和宗教结怨是一个重要原因。罗伊判例对各州立法权构成了严重挑战：罗伊判例的妊娠三阶段划分实际上是给各州政府提供了一个立法纲领，联邦司法如此激进地侵入各州立法领地，自然引起强烈抵抗。罗伊判例对合法利益的传统边界的冲击远远不止是生育自主问题。当法院宣布堕胎是宪法保护的隐私权时，就拉开了一场更为广泛的利益合法化之争的序幕：1.既然生育和堕胎都是受到平等保护的权利，那么，政府资助生育，而不资
13、助堕胎，是否违反平等保护规则?政府分配社会资源的合法性面临挑战。2.既然堕胎是一种隐私权，那么，同性恋为什么不能也是隐私权，同性恋伴侣为什么不能得到和异性配偶一样的福利待遇?同性恋为什么不能收养子女，为什么不能相互成为法定继承人?3.既然堕胎是个人支配其身体的自由，那么，安乐死是不是一种自由?人是不是有自杀的权利，医生是不是能够帮助病人实现这种权利?当一种传统的“非法”主张得到“正名”之后，接踵而至的是，类似的非法主张与之附会、认同，纷纷要求“正名”，从而导致重新划分合法利益边界的系列争夺战。罗伊判例不是一个单纯的法律解释问题，而是对立各方通过法律解释扩展自己的合法领地，重新划分合法性边界。但
14、是，罗伊判例提出的法律问题又不是什么新问题，而是从最高法院自称拥有违宪审查权之后一直争论不休的老话题，人们就这些老话题进行争论，决不是为了“统一思想”或者求大同而存小异，而是因为每当一种势力试图改变传统边界的时候，主张保持原状和改变边界双方的论调总是围绕老话题而展开新的一轮较量。本文作者试图从一个旁观者的立场，观察一个争议了20多年的判决，揭示法律制度和法学理论本身的局限性，因为，只有意识到这些局限性之后，才能找到一个有限而合理的目标。作者对各种法律解释方法和理论进行质疑，只是试图显示每一种观点的合理性和局限性，既无意推翻任何一种观点，也无意寻求唯一正确的解释方法和理论。在价值判断和方法多元化
15、的社会里，人们争辩法律解释问题并不是出于寻求共识的冲动，而是因为一个必须得到回答的法律问题并不因为人们缺乏共识而消失。因此，法律解释的重要意义在于：个案本身引出了争议，争议暴露了各种理论和方法的局限性。一方面，争议显示了某种理论和方法得以合理存在的界域，另一方面，争议激发人们越过一个特定的界域，去开拓其他理论和方法。本文分为5部分：第1部分介绍美国各州堕胎法形成的背景，罗伊判例、韦伯斯特判例和凯瑟判例的主要案情和审判理由，提供进入问题本身所必需的事实和读者或许有保留价值的资料或者资料索引。第2部分围绕法院是否有权通过解释宪法而审理罗伊判例的争议，讨论司法和民主的分界。第3部分围绕法院在罗伊判例
16、是否正确解释宪法的争议，讨论法律解释的方法和理论问题。第4部分围绕法院是否应当回应公众反应的争议，讨论法院服从法律、遵循前例和回应公众反应三者之间的关系。第5部分是简短的结论。一、 美国的禁止堕胎法和最高法院对该法的违宪审查(一) 禁止堕胎法的形成在19世纪中期之前，美国各州并没有禁止堕胎的制定法。根据普通法规则，在胎动(quickening)之前堕胎为不受起诉之过失。职业医生是推动美国堕胎禁止法的主要力量。美国最早限制堕胎的法律并不是为了保护潜在生命，而是惩罚使用草药打胎的江湖郎中，例如：1821年康纳狄格州的“反毒剂法”(antiposioning statues)。职业医生团体游说该法是试图借此建立行会垄断，打击竞争对手。1859年，美国医疗协会(AMA)呼吁各州禁止没有执照的医生从事堕胎，以防止非法堕胎造成伤害事故
