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1、第 1 页 共 10 页论西南少数民族环境习惯法的生态法治实践价值内容提要：西南少数民族环境习惯法对护佑西南民族地区的“绿水青山” 与和谐生态环境千百年来发挥着最重要的基础作用，是优良的本土生态法治“ 富矿”。它本身及其内蕴的“生态法治实践价值” 无疑是“ 中 华多元法律文化精华”，关乎其“ 生态法治实践价值”的深入研究无疑对促进生态法治和生态文明建设、生态体制改革具有深刻而重要的现实意义。关键词：少数民族 环境习惯法 生态法治 实践价值土著居民及其社区和其他地方社区由于他们的知识和传统习惯，在环境管理和发展方面具有重大作用。各国应承认和适当支持他们的特点、文化和利益，并使他们能有效地参加实现
2、持久的发展。 1西南是我国少数民族成份最多、人口最多的地区，全国 56 个民族几乎都有成员在这里繁衍、生息，其中世居民族有苗、侗、藏、壮、仡佬、哈尼等三十多个。 2含藏、滇、黔、桂、川、渝西南六省区的少数民族人口占全国少数民族人口的 50.1%，其中桂、滇、黔少数民族人口数分别居全国第一、第二和第三位。 3千百年来，西南各少数民族由于生存发展需要，在与繁复多样的生境进行非遍历性 4博弈或冲突融合中形成并积淀了大量深厚的保护环境资源、和谐人与自然关系的环境习惯法。譬如苗族榔规规定：“村寨公有山林、田土不准村内外私人侵占，违者令其退出，风景树被砍，令其补栽，以上处罚不服，另罚一只鹅或鸭”； 5侗族
3、刊刻于 1773 年有“中华环保第一碑”之称的文斗六禁碑规定：“不俱远近杉木，吾等所靠，不许大人小孩砍削，如违罚艮十两”； 6藏族以藏传1 摘自 1992 年联合国里约环境与发展宣言。2 陈金全主编：西南少数民族习惯法研究，法律出版社 2008 年版，第 2 页。3 依据 2001 年第 5 次全国人口普查公布数据。4 非遍历性是制度经济学中的范畴，指在一个动态的经济系统中，不同的历史事件及其发展次序无法以百分之百的概率实现同一市场结果。这里引申指环境习惯法的演变过程除有共性规律外，往往还表现出各异的个体性演变特征。5 侯天江： 中国的千户苗寨-西江，贵州民族出版社 2006 年版，第 28
4、页。6 吴大华等： 侗族习惯法研究，北京大学出版社 2012 年版，第 103 页。第 2 页 共 10 页佛教“十善法”为基础的习惯法规定：“要相信因果报应，杜绝杀生；严禁猎取禽兽，保护草场水源；禁止乱挖药材，乱伐树木” 7，凡此等等、不一而足。其他如傣族的“祖训与勐规”、布依族的“榔团盟约”、瑶族的“石牌律”、 哈尼族的“惹罗古规”、景颇族的“通德拉”、佤族的“阿佤俚”、彝族的“木普瓦洛”等习惯法中都存有相当数量的环境习惯法规范。这类环境习惯法在西南各族群内陈陈相因、薪火相传，在各民族间互动互渗、交流交融，“是铭刻在公民的内心里”的法，是“活的法”、“行动中的法”。其对护佑西南民族地区的“
5、绿水青山”与和谐生态环境长期发挥着最重要的基础作用，是优良的本土生态法治“富矿”。时下，国内外对“西南少数民族环境习惯法”这一“传统知识沉积层”内蕴的“生态法治实践价值”的深入挖掘研究尚付阙如。本文以“西南少数民族环境习惯法的生态法治实践价值”为对象进行专门研究，对挖掘“中华多元法律文化精华”，促进生态法治和生态文明建设、生态体制改革具有深刻而重要的现实意义。生态法治的构建是多方面的，而生态立法、生态执法和生态司法无疑是其最重要的三个组成部分。西南少数民环境习惯法积淀的丰厚法文化底蕴，又无疑能为民族地方乃至国家生态立法、执法、司法实践提供宝贵而有益的本土资源。一、西南少数民族环境习惯法的生态立
6、法价值就国家而言，良法是善治之前提。良法之治，是古希腊先哲亚里士多德的著名论断。现代法治国家，倘无良法，则善治无从谈起。然良法从何而来呢的十八届四中全会指明了方向和路径，即“科学立法”、“民主立法”。充分尊重、适当认可及从本土习惯法文化中充分汲取营养完善民族地方和国家环境立法理应是“科学立法”、“民主立法”题中之义。首先，充分尊重、承认西南少数民族习惯法的生态立法价值，并把良性环境习惯法做为我国法律渊源的重要组成部分。少数民族环境习惯法与国家环境法应当是一个良性互动的过程，这也是中国法治进程的要求。当下时代是一个多元的社会，地方性知识在社会运行中仍扮演重要角色。在社会转型的时期，习惯法也在变迁
7、，但是由于长期的历史积淀，丰富繁多的少数民族环境习惯法在民族地区仍发挥着不可替代的重要作用。少数民族的传统环境习惯法文化包含着善良风俗，具有自己的特色个性，总体与国家环境法的根本目标价值一致，所以这类法文化传统是容易被现代法治认同和吸收的。中国特色的社会主义法7 古开弼： 我国南方少数民族保护自然生态与资源的民间规约述略，载古今农业2004 年第 4 期，第 91 页第 3 页 共 10 页治体系应该是一个多元而非封闭的体系。少数民族传统环境法文化知识对普通百姓而言，自己所遵守的习惯法实际上就是自己内心道德的直接反映，己经变成了一种思维定势。在制定当地的生态法律或政策时，充分尊重、承认西南少数
8、民族习惯法的生态立法价值，对当地生态环境保护和经济社会的发展肯定助益良多。西南少数民族环境习惯法大致可以分为四种类型，从立法角度应有四种对待态度。第一类是一些良善的、行之有效的环境习惯法，其在环境习惯法中所占比重最大。因这类环境习惯法与国家环境法两者的出发点和归宿是一致的，是互补互济的，不存在冲突。国家对类习惯法应以充分尊重、肯定和支持；第二类是在当下民族社会生活中既无积极作用也无消极作用但人们又认可其存在的环境习惯法。对该类环境习惯法，可加大国家环境法的宣传，使当地族民从思想观念上逐渐接受、认同国家法，从而逐渐放弃或淡出该类习惯法；第三类是存在少量与国家环境法相冲突的消极、落后、不人道因素的
9、环境习惯法。这类环境习惯法主要体现少量传统环境刑事习惯法的处罚残酷性方面，与现代法治不相适应，应予坚决废止。不过现在这类少数民族环境刑事习惯法亦已在中国现代法治文明的进程中基本消亡，故不足虑。第四类是比国家环境法更严格的、某种程度也与国家法相冲突的环境习惯法。这类习惯法主要体现在国家法未禁止但却为民族环境习惯法所禁止的情形。例如，普洱地区的彝族禁食熊、马、蛇、龟等动物。然遍察国家环境法，对食用普通的马、蛇等行为并无禁止性规定。 8那么在普洱彝族社区，食用了马肉到底是依国家法“法无禁止即自由”的原则予以宽宥呢，还是依照依当地彝族环境习惯法予以处罚？这是一个二律悖反的难题。不过对此类情况笔者的建议
10、是，在民族地区应“尽量尊重，变通处理”。因为党和国家的民族政策和法律历来对民族事务、民族问题都是“尊重从宽”的，典型的莫过于对少数民族地区的刑事案件采特殊政策：“两少一宽”（少捕少杀，处理从宽）。因此，连强调“罪刑法定”的刑事案件处置都如此变通了，那么对此类环境习惯法比国家环境法更严格的冲突，则也可采取变通尊重的态度，这样更利于少数民族地区的生物多样性保护。其次，谋求国家制定法与少数民族习惯法间的有机协作，为西南少数民族环境习惯法的发展提供存续空间。虽然法的权威性要求必须保持国家权力与法制的统一，但是与少数民族刑事习惯法不同的是，少数民族环境习惯法因与国家环境法在保护生态环境目标价值8 吴勇、
11、李艺琪：论少数民族地区环境习惯法的适用与发展以云南少普洱地区为例，西南边疆民族研究（第 15 辑）2014 年，第 131 页。第 4 页 共 10 页或“法益”上的高度一致性，故二者基本不存在实质对立冲突，仅仅是在立法视角的宏观与微观、立法条文的抽象与具体、立法技术的精致与粗放等方面存在差距。相反，二者更多地存在互补互济性。故而，谋求国家制定法与少数民族环境习惯在之间的牵手与协作应该不是一个障碍。具体如何处理呢？一，从中国特色社会主义环境法律体系而言，国家环境法是主、环境习惯法为辅是原则；二，在民族地区，可在国家制定法与环境习惯法的结合点上创设一个居间“缓冲地带”有机衔接两者，让少数民族环境
12、习惯法和国家制定法相依共存，当然一般而言前者起主要作用，后者起宏观引导作用。通过两者互济互补，终成“各美其美，美美与共”法治新常态。再次，从西南少数民族环境习惯法文化中充分吸取养分，完善国家环境立法。学者邹渊认为，现代法律应该和必须从良性习惯法中吸取营养，充分利用法制传统的本土资源，尤其是少数民族自治地方的自治立法和“变通法”应从中得到启示。 9其一，少数民族环境保护习惯法是国家环境立法的来源。从古罗马到瑞士，从查士丁尼民法到美国、瑞士习惯法，均可看出西方法律对习惯法的重视。 10我国自古代以来也一直重视习惯法，尤以清代最发达。 11清代的大清民律草案的制定是一个非常典型的例子。在立法之前，清
13、政府以向西方借鉴法律为原则的基础上对于全国范围内的习惯法进行大量田野调查。此外，在苗例、蒙古律例等地方民族法律制定的时候，也采纳和吸收了诸多当地的民族习惯法规范。这样，清代法律既充分尊重和支持了民族习惯法，又因地制宜，符合民意民情，为有效调节民族地区的社会关系作出重要贡献。中国少数民族地区，特别是西南少数民族地区地理、气候、生态环境复杂多样，是野生动植物资源富集的重要区域。各少数民族在多年的生产、生活实践中针对本地区特有环境要素的保护形成了大量丰厚而行之有效的惯习做法，对环境要素进行保护的地方性立法完全可以个中汲取有益的成分，把成熟有效的环境习惯法及时、充分、尽可能地纳入地方自治条例、单行条例
14、，变通制定出与当地资源环境特点相适应的地方环境法规。这样可以克服国家环境立法“一刀切”所带来的弊病，避免制定法与社会生活的“两张皮”。其二，少数民族环境习惯法可以对国家环境立法进行“诠释”。我国西南少数民族地区大都地处偏远，经济欠发达、社会和文化教育相对落后，一些对陌生的国家环境法会产9 邹渊等： 贵州少数民族习惯法调查与研究前言，中央民族大学出版社 2014 年版，第 3 页10 参见 周珏：少数民族习惯法生态环境保护价值研究以丽江少数民族习惯法为例，西北农林科技大学 2014 年硕士学位论文，第 44 页。11 参见 梁治平：梁治平自选集，广西师范大学出版社 1997 年第 1 版，第 1
15、56 页。第 5 页 共 10 页生抵触情绪。在这种情况下，不能强制性的植入国家环境法，而应该借用当地居民耳熟能详的习惯法来“诠释”国家相关立法，从而为国家立法的推送提供良好的基础。比如西南许多少数民族环境习惯法对于季节性狩猎的禁止定有详细的守则，与国家环境法有异曲同工之处，这就为国家环境法的推送打开了一道方便之门。此方式的作用是国家环境法经相近民族习惯法注解后，就变成了当地百姓通俗易懂、乐于接受的行为规范了。其三，少数民族环境习惯法是对国家环境立法缺失的有益补充。虽然国家环境法在现代社会处于主导地位，但任何国家立法都不可能穷尽关于社会法治活动的全部信息与知识，无法对社会中所有重大变动及时作出
16、有效反应，国家环境法的构建也不例外；因知识的地方性以及掌握知识的有限和局限性，一个涵盖社会生活各个方面、各个角落的、全能的环境法律系统实然上是不可能建立的。少数民族地区的住民经年累月积淀而来的环境习惯法，内容相对全面，可操作性强，施行效果好，其中那些对于国家法中缺失的、又不与国家环境法基本精神、原则相冲突的部分，理应承认其合法正当性并发挥积极作用。因其自身对人们的环境行为有极强约控力，能有效弥补国家法的空白，对当地环保能起重要作用，故不仅从立法角度把国家法在现实及未来运行中可能遇到的障碍及其成本大为减少或降低了，同时对实现国家环境法的社会化、民主化也是极其有利。这是健全我国环境立法，实现生态法治现代化的可行进路之一。二、西南少数民族环境习惯法的生态执法价值徒善不足以为政，徒法不足以自行。贯彻环境法“公众参与”原则，以少数民族环境习惯法作为国家制定法执法的有益补充，发挥少数民族环境
